行政审批制度法治化改革的困境与路径

行政审批制度法治化改革的
困境与路径
□杨霞，杨小军
［中共中央党校（国家行政学院），北京100091］
摘要：我国的行政审批制度改革着眼于关键环节和现实具体要素，在审批事项范围、审批权力边界以及审批程序优化等方面取得了显著成绩，但仍存在审批事项范围调整目的模糊、搭车审批、审批效率不高等问题。

因此，应创新行政审批制度改革的方式，以多元价值和治理的视角探寻行政审批制度法治化改革之对策。

关键词：行政审批制度；审批事项；法治化
中图分类号：D922．1文献标识码：A文章编号：1007－8207（2019）10－0050－09
收稿日期：2019－05－13
作者简介：杨霞（1982—），女，宁夏盐池人，中共中央党校（国家行政学院）政法部博士研究生，中共银川市委党校讲师，研究方向为法治政府建设；杨小军（1959—），男，浙江义乌人，中共中央党校（国家行政学院）政法部副主任，教授，博士生导师，研究方向为法治政府建设。

“中国的行政许可立法起因于行政审批制度改革，这使得不少人误以为行政许可就是行政审批。

”［1］其实行政许可和行政审批在内涵、外延、性质等方面存在较大不同。

《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，其具有事先性、解禁性、依申请性、法定性的特点。

［2］而行政审批是一个行政管理学概念，其本质是“必须经过行政审批机关的同意”，其内容包括行政许可、行政确认、行政征收征用等法律行为和以核准、备案、登记、证明等其他形式存在的行政管理行为。

基于此，本文以我国行政审批制度改革历程为线索，以审批的总体视角分析其事项范围、权力边界和程序安排。

不同于西方国家“守夜型”的“小政府”到福利国家的模式，再到“放松管制”的规制改革路线，我国的行政审批制度改革开启是以从“全能政府”到“有限政府”逐步“减负”和理清权力边界为特点的改革逻辑图景。

行政审批改革既体现出植根于不同国家的理念、价值和政治体制安排的差异，也体现出作为一种科学管理方法的共性特征，即通过必要的、有限度的干预，补足市场社会失灵、防范风险、减少制度交易成本和行政管理成本。

我国自2001年启动行政审批制度改革以来已走过了18个年头，改革的重心从数目的精简到职能转型的转变，改革持续深入推进，呈现出法治化、科学化的特点。

一、行政审批制度法治化改革取得的成绩
党的十八大以来，行政审批制度改革作为政府职能转变的抓手和突破口，取得了显著成效。

围绕职能转变，聚焦职事范围、职权边界、职权行为程序三方面内容优化和规范，呈现出新的特点。

（一）行政审批事项的范围更加清晰
这一轮的行政审批事项的减少既不是单纯对审批事项数目字管理，也不是简单取消不合法、不合理事项，而是以数目字管理为推手，重新审视审批事项范围，将“非行政许可审批”彻底终结，保留下的审批事项以清单的形式公之于众，并采用第三方评估的方式监督和评价改革成效。

第一，对“非行政许可审批项目”的清理。

2004年8月2日，《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》保留211项“非行政许可事项”。

［3］“非行政许可事项”原本仅是指“政府内部事项”，但在2014年《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》中提到：“国务院在开展行政审批制度改革过程中，陆续取消和调整了一批非行政许可审批事项。

但是一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。

”［4］在2015年5月6日召开的国务院常务会议上，李克强总理郑重宣告“非行政许可审批项目”这个历史概念彻底终结，［5］“非行政许可审批”事项分别通过法定程序上升为行政许可，调整为政府内部事项以及清理取消等措施解决了其合法性问题。

第二，对审批事项实行清单管理。

2014年初，国务院各部门决定公开审批事项目录。

随后中央和地方各级政府部门通过将分散在法律规范中的审批事项汇集起来并清理后，公布了保留的审批事项。

继此之后，又推行全国统一的市场准入负面清单制度，除清单列明禁止的事项之外，其他行业、领域和业务等经济活动，各类市场主体都可参与经营，这从另外一个角度限定了行政审批的事项范围。

第三，引入第三方评估。

通过引入第三方评估的方式促使地方真抓实干，改变了过去边减边增、明减暗增的现象，让改革的成效不打折扣。

引入外部评价，确保审批事项范围的清晰与确定。

五年来，国务院部门行政审批事项削减44％，［6］各类市场主体增多且活跃，数量增加了80％以上。

［7］（二）行政审批的权力边界更加规范
我国的行政审批制度改革历程是以理清权力边界为特点的，一方面通过类型化行政审批行为规范权力行使，另一方面通过对中央与地方、政府与市场社会关系的调整，下放权力和放松权力介入空间。

通过类型化审批行为，形成了如行政许可、行政确认等行政法律行为以及备案、登记、证明等其他行政管理制度。

2001年12月11日，国务院行政审批制度改革领导小组印发的《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》将行政审批定义为“行政审批是行政机关（包括有许可权的其他组织）根据自然人、法人或其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动，认可其资格资质，确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为”，［8］这一定义蕴含着行政确认和行政许可的意义。

其中，行政确认行为在民事法律关系中一直存在，如《婚姻法》和《土地确权法》等，但基于其“必须经过审批部门的同意”的特质而具有审批性质，成为行政法上的一
类有名的行政行为，即行政确认。

2004年7月1日开始生效的《行政许可法》一度成为行政审批的同义语。

2004年6月29日，国务院发布了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对保留的500项审批事项设定行政许可，［9］界定了许可的事项范围。

除此之外，行政审批还分离出不属于《行政许可法》调整范围的非行政许可审批行为，将不对相对人的行为、权利关系产生法律效果的行为、不具有对抗第三人善意的行为则以登记、备案等形式存在的行政管理制度，如2004年7月16日，国务院印发的《关于投资体制改革的决定》提出“对于企业不使用政府投资建设项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”。

［10］除此之外，进一步通过“冻结”“上收”“下放”以及“取消”等方式对行政审批权进行梳理，在中央与地方、政府与市场和社会的关系方面对权力边界进行规范和界定，赋予地方更多的主动权，引入市场机制和社会力量参与，激发各方主体的自主性和创造力。

行政审批的类型根据经验的总结愈加明晰，审批权力边界在纵向上的央地之间和横向上的政府、市场和社会之间关系更加清楚。

行政审批的方式上不仅优化流程，而且探索放松审批的手段。

“通过推进‘放管服’改革，政府把大量不该管的事项交给市场或社会，把生产经营和投资自主权还给企业，工作重点和更多行政资源从以审批发证为主转向创新宏观调控、加强事中事后监管和提供公共服务。

”［11］相比于审批的实质内容的改变，对审批形式要件的规范效果更具有明显性和直观性。

通过立足申请人办事的视角，梳理审批的内部流程和环节，在关照审批事项内容的相关联度、事项之间的联结点，按照整体性政府的理论以一体化的形式同时借助于信息网络平台对审批流程、申报材料、审批业务等进行优化和重构。

各地根据实际优化行政审批流程，探索出“证照分离”“不见面审批”“一枚印章管审批”“最多跑一次”“联合审批”“多图联审”“区域评估”等做法，实现申请人办事的便捷性和简易性，增强了审批改革的合理性和有效性。

对一些行政审批和许可事项通过降低门槛、减少条件等方式探索放松管制，将审批改为备案、登记、征求意见等方式，如将外商投资企业合同章程改为备案管理，放松管制，通过形式上的条件变化促成实质效果的提升。

通过对审批条件、方式、程序的改变以及探索替代方式的努力，企业开办时间缩短三分之一以上，［12］“流程优化”目的取得显著成绩。

二、行政审批制度法治化改革过程中存在的问题
（一）调整和保留的行政审批事项目的不明、标准模糊
国务院已经取消、下放和调整的事项涉及到市场准入类、资源配置类和危险控制类事项，在价值追求上力在实现自由、秩序、高效、安全以及平等，但没有统一标准清晰界明事项范围与调整尺度。

基于我国的实际，其背后的原因既有审批事项行业领域发展成熟度不同的问题，也有审批主体对审批事项上的知识积累程度不同的问题，还有审批对象在所有制上的差异而在国民经济地位扮演角色不同的问题。

审批事项、审批主体、审批对象，三者共同影响着审批标准的确定。

但由于三者各自又有多种情况，存在多种、多变且模糊的标准和目的，在市场活动统一标准尺度的检验下，审批
事项调整的成效难以立竿见影。

所以，虽然大力减少审批事项，但作为规制工具的审批因为目的不明，标准模糊，使得“目前国务院部门行政许可和中央指定地方实施行政许可还有1300多项，很多是不必要的。

”［13］
（二）搭车审批和变相审批现象依然存在
行政审批的概念、内涵本身难以把握，行政审批包含行政许可和非行政许可审批。

与此同时，行政许可本身在概念定义上就很笼统，如周汉华认为，行政许可法对行政许可行为的定义（第2条）过于简单，仅勾勒出了该行为的基本轮廓，［14］王克稳认为，行政许可行为的定义无论在内涵还是外延上都不是十分清晰，依据这一定义无法将行政许可与其他非许可的审批行为严格区分开，概念不清使得既无法界清行政许可的权力事项边界也无法辨明与非行政许可审批的区别。

［15］再加上非行政许可审批以登记、核准、批准、证明、备案等方式的混合运用，即便将相关行为纳入相应的法律行为中操作难度依然存在。

如“审批改备案”，其意在推行放松管制，只是为了行政决策、信息公开等方面的基本信息收集而设定的行政管理制度，但在已经发布的不少规范中依然存在以严厉的惩罚、苛刻的条件以及直接的明示表现着“审批”的特点，如环境保护部于2017年1月1日起施行的《建设项目环境影响登记表备案管理办法》第18条规定，建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级环境保护主管部门根据《环境影响评价法》第31条第3款的规定，责令备案，处五万元以下的罚款。

某省在土地勘测界定的备案条件是“具有独立法人资格的企事业组织，有两名以上具有测绘技术职称的专职工作人员，具有国家有关部门颁发的测绘资质证书，具有能适应土地勘测定界工作需要并符合国家标准的测绘仪器设备，相关工作人员应当熟悉土地管理法律、法规、具备土地相关确权知识、计算机知识和相应的土地勘测定界工作经验”；某省在权力清单中把农作物种子经营备案登记的类型归为行政许可。

由于难以识别和判断是否属于行政许可等法律行为，审批部门执法中以“从严管理”的思维在进行各种审批。

（三）审批效率还有较大的提升空间
行政审批制度改革在探索效率提升方面，围绕优化程序、精简材料、事项关联度和连接点的重构，采取了“审批改备案”“承诺制”“优化流程”“网上办理”等举措，其意在减轻相对人的负担，效果明显，但在实践中还存在一定的问题。

在备案的实践操作上，有些地方在实施过程中实行“承诺制”要求承诺提交材料的真实性和备案后不从事违反法律规定的活动，同时备案部门对标备案条件后进行备案。

在推广“网上办理”时，因“审批改备案”实行承诺制，所以要求相对人不仅线上提供材料还要线下提供材料并签订承诺书，增加了线上线下两套手续。

问题背后的根源在于审批部门需要对审批材料的真实性负责，审批实践中遵循的“谁审批、谁负责”“谁主管、谁监管”“谁行权、谁担责”的责任负担原则，无法改变搭车审批、审管混淆、以审代管、部门推诿扯皮的现象。

只有重新厘定责任，审批部门和工作人员才能大胆探索，放弃反复核查和对证明材料反复提交的要求，真正提高审批的效率。

三、推进行政审批制度法治化改革的理念与建议
（一）转变行政审批制度法治化改革理念
由于行政审批涉及到个人自由和公共权力的关系问题，如果审批事项、审批权力、程序和责任宽泛而无边界，会阻碍经济社会发展，影响人们的积极性和创造性的激发。

因此，行政审批必须有自己基本遵循的原则，即《行政许可法》第13条规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

”。

这一规定对探讨是采用行政许可还是采用替代性手段是最为重要的依据，［16］需要从多元价值角度认识可用的替代手段。

⒈价值多元而非价值一元。

首先，价值是多元。

人类追求的诸如自由、平等、正义都是“终极价值”，用一元的价值统领所有的社会目标会带来人为的灾难，不同的价值在不同的场域发挥着独有的作用，意图用两种价值的平衡求取二者兼顾会带来目的不明、标准模糊以及程序混乱。

其次，多元价值存在冲突且不能和谐相处。

英国的伯林认为，一种价值不能派生出其他价值，价值之间有冲突不能兼得，刑事诉讼中正义和仁慈就不能并存，［17］在不同的情景模式下，不同的价值发挥不同的作用。

再次，价值多元却不是无限的。

伯林主张价值是客观存在，是人性的本质所在，不是人们主观随意构造，所以，基于其客观性，价值虽然多元但也是有限的，由于人类具有某种最低限度的“共通性”，不同的人在有限的价值中可以相互了解，［18］因此，多元价值是产生矛盾的原因，也是解决问题之道。

⒉“价值多元不可公度”。

伯林认为，多元价值不可公度，没有一把共同的尺子可以衡量多种不同的价值，任何一种价值都具有独立性，无法同时追求或者说实现多种价值。

我们要在同等终极的目的、同等绝对的要求之间做出选择，且某些目的之实现必然无可避免地导致牺牲其他目的，［19］所以，为着一些终极价值而牺牲另一些终极的需要，就成为人类困境的永久特征。

［20］但自由是非同一般的价值，缺乏基本的自由，一个人生活就会陷入某种“不愿意”的境遇中，这样的话，他的生活在道德意义上是残缺的。

［21］在某种特定的情况下，限制自由甚至压制自由可能是必要的，但需要一个门槛很高的理由才可以得到正当的辩护，它提示我们，要保持对具体情景敏感，积极介入道德与政治生活中不断冲突和调和的艰难实践。

［22］
⒊对自由的限制存在最低限度的问题。

伯林认为，人不能没有自由，他把自由分为积极自由和消极自由，其中消极自由观在这里具有重要意义，其主要有三个相互联系的观点：［23］个人不受他人限制而独立地作出选择和活动；自由是受限制的，因为存在着和自由同等或更高的价值，不受限制的自由会导致社会混乱，使人们最低限度的要求无法得以满足；自由应该有限制但要保留最低限度。

“必须在私人生活的范围和公共权力的范围之间划出一条界线。

而究竟在哪里划出这条界线，这是一个争议的，而且的确是一个讨价还价的问题，自由主义者主张应该为个人保留较大的自由活动
的范围，保守主义则认为应该扩大集中控制的范围。

但不管划分的原则是什么，不管是自然法和自然权利，或是功利原则，或是道德的绝对命令的原则，或是其他什么原则，要求任何干预都不应越过虽是可变的、但总是可以确定的边界。

”［24］
⒋个人自由的限度与公共权力的边界。

我国近代极具影响力的严复把自由的限度与公共权力的边界译为“群己权界”。

英国的密尔在《论自由》一书指出：公权干预个人自由的唯一目的是为了阻止对他人和公共的伤害，［25］这里的对他人和公共利益的伤害可以是直接的也可是间接的。

长期以来，我国在经济社会发展中秉持的理念是“效率优先、兼顾公平”。

党的十八届三中全会提出了“经济更有效率、更加公平、更可持续发展”，确定市场在资源配置中起决定性作用，政府营造良好市场环境以及科学规范合理的流程，在降低制度交易成本中发挥更好作用，共同推进经济发展和社会进步。

但在具体的实践中，发挥指导作用的有时是中国传统的“中庸”思维，即将政府和市场合并考虑，以效率、公平和其他价值理念混合考虑。

这样不加区分主体特点和多元价值观融合的考虑，导致了在追求市场经济发展的过程中仍保有大量的审批。

从价值角度而言，按照伯林的观点，价值具有独立性且“多元价值的不可公度”，无法用一把共同的尺子衡量，无法同时追求多个价值。

自由作为最重要的一种价值如果和其他价值发生冲突，需要按照“伤害原则”作出限制，限制的程度需要遵循比例原则。

如《行政许可法》第13条中的在公民自律、社会自治、市场规律和事后监管能解决潜在风险就不需要通过直接限制自由的高成本方式予以规范，如有规范的必要，可以借鉴英国的哈耶克在认识论上提出的思路探寻解决之道，哈耶克“认为‘X是什么’这一问题只有在给定的秩序中才有意义，不同的时间、地点及我们的目和观念都是考虑的对象”。

［26］审批制度改革可以根据具体情形以多元化的视野，运用开放的规范系统、多元的参与主体以及多种方式的规制工具按照成本效益原则选择与规制目的相匹配的替代方式。

（二）行政审批制度法治化改革的建议
⒈规制目的决定规制工具的选择。

党的十八届三中全会确立的国家治理现代化“形成了政府职能转变新的改革逻辑，即从政府职权切入推进政府职能转变，以政府职权职责调整的改革推进政府职事的合理调整，以政府职事的合理调整促成政府职能的转变到位”。

［27］“职事是政府职能的现实表现”，［28］“职事对职权而言具有基础依据性的意义”。

［29］审批事项就是行政审批权的承载和现实表现，事项范围决定着“放松管制”的目的是否真能实现，所以，审批事项管理需要考虑到申请相对人对自由发展和公平正义的环境追求，国家对经济社会发展与经济社会有序运行的追求，一般公众寻求物美价廉与安全生存等的追求，而多方诉求实现的底色是放松管制，释放社会活力。

规制目的决定规制工具的选择，审批作为一种必须经过政府同意的强规制，其运用效果充分的发挥必须与规制目的相匹配。

［30］除对关系国计民生的重大事项和危害事项以负面清单的形式列明之外，还要通过修改《行政许可法》以清晰规范化的语言将事项范围和调整的标准载入该法律中，在事项领域还应从实质意义上做到“放开搞活”，坚持各类所有制企业一视同仁、标准一致，根据事项性质采取多样性的
手段进行科学而合理的控制。

对新兴产业应实行包容审慎监管，区分不同情况，量身定制审慎监管的模式和标准规范。

其他事项领域可凭借规范多样性实现自我规制，英国的斯科特提出，规范具有多样性，不仅包括国家法律，还包括指导、通告、合同、私人标准、自我规制规则等多元法律规范。

［31］根据德国鲁曼的社会系统理论和托依布纳的法律自创生理论，世界是由具有差异性和自主性的社会子系统构成，不应去试图制定极其详尽的法律，应采取更为复杂、抽象和间接的规制干预方式，通过法律来引导社会系统，通过不同的社会系统的“结构耦合”，来实现规制目的。

［32］因此，规制工具的选择必须依据规制目的，规制目的决定规制工具的选择，确定规制目的是关键和前提，然后以开放的规范视野以及社会关系的系统理论，选择正确的规制工具。

⒉审批工具的运用既要节制也要多方探索。

行政审批容易出现搭车审批的现象，除了基本的行政行为概念本身存在的问题之外，主要是一种以“形式法治”为遵守的行政活动。

国家治理体系和治理能力现代化要求政府治理现代化，因此，可以借鉴治理的理念重新打量政府的活动逻辑，即从“有法可依、执法必严”的框架走向开放的多元主体、多元工具，多方在不同资源、信息、立场和知识等方面协调合作实现行政目标转变。

在以上理念的指导下，已类型化行政行为作为行动的工具发挥一般的法律指引作用，根据行政过程的特点、参与主体特点建立起金字塔式的执法手段。

从这个角度操作，首先，需要对行政审批行为作出清晰的法律界定，行政审批属于行政管理学的概念，其使用宽泛，是“行政权的核心内容并支撑其有效存在的基础，是任何一级政府公共职能的重要构成和外部体现。

作为一种具有普遍制约能力的行政权力，行政审批与公共权力相伴相生……（它）具有更强的政策灵活定和执行弹性”。

［33］郭道晖认为，“如果说立法上‘设定许可’是从法律上规限公民和社会主体行使某项法定权利的必具资格与条件的权利，那么，行政执法上的‘审批’则只是一种职责，亦即行政机关的法定义务。

”［34］由于二者所属研究学术领域的不同，其出现的形式也是不同的，如王克稳认为，“一般来说，行政许可在理论上及国家的正式立法上适用较多，而行政审批在其他规范性文件，特别是地方政府颁布的一些决定、命令中更为常见。

”［35］其次，除却已类型化的行政许可行为后的剩余行政审批内容，运用“规制空间理论”进行规范。

由于行政管理不仅要依法办事，还要做出行政决策，追求行政目标的实现，“行政审批是政府履行公共管理职能而灵活运用的调控和管理手段”，［36］这部分内容可以通过其他规制工具来实现。

斯科特的“规制空间理论”可以用来延展解决思路。

规制空间是因为规制治理的多元主体，因不同社会文化环境、内部资源和组织流程以及互动习惯而形成的碎片化规制资源，通过强调法律和政策过程的多元化，关注规制空间内涉及到的所有资源和主体，利用相互之间的依存关系制定标准、实施监督和规制执法，［37］其特点是：第一、主体多元。

斯科特指出了控制者的多样性，政府部门、企业、协会、认证机构、工会和非政府组织都能在控制体系中发挥作用。

第二，机制和方式多样。

斯科特强调控制机制的多样性，强调法律、社会规范、市场机制、代码控制等的作用，斯科特还论及被控制者的多样性，可以区分被规制者的不同类和不同风险程度，实施量体裁衣式的规制。

第三，规制执行的问题，就是规制机构如何执行规则。

“公共规制的执。