二级建造师法规合同法与建设工程纠纷处理笔记

二级建造师法规合同法与建设工程纠纷处理笔记一、合同法原那么及合同分类〔３分；4分；1分〕
〔一〕熟悉合同法的差不多原那么及调整范畴
1、合同法的差不多原那么
〔1〕平等原那么
1〕合同当事人的法律地位一律平等。

2〕合同中的权益义务对等。

3〕合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。

〔2〕自愿原那么
〔3〕公平原那么
〔4〕诚实信用原那么
〔5〕不得损害社会公共利益原那么
2、合同法的调整范畴
〔1〕广义合同与狭义合同
狭义的合同是指债权合同；广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。

合同法的调整范畴是狭义的合同。

〔2〕不受合同法调整的要紧关系类型
1〕有关身份关系的合同
如婚姻合同〔婚约〕适用«婚姻法»、收养合同适用«收养法»等专门法。

2〕有关政府行使行政治理权的行政合同
例如政府特许经营合同、公务托付合同〔如税款代扣合同即是〕、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。

3〕劳动合同
4〕政府间协议
例1：以下属于我国«合同法»调整的法律关系是〔〕〔09真〕
A、收养合同
B、劳动合同
C、税款代扣合同
D、赠予合同
【参考答案】D
例2：以下各项合同中，属于合同法调整范畴的是()。

〔10真〕
A、抵押合同
B、供用电合同
C、婚姻合同
D、行政合同
E、劳动合同
【参考答案】AB
例：以下合同中，由«合同法»调整的是()合同。

〔11真〕
A、婚姻
B、收养
C、买卖
D、行政
【参考答案】C
〔三〕了解合同的分类
1、有名合同与无名合同
有名合同，也称典型合同，是法律对某类合同给予专门名称，并设定专门规范的合同，如«合同法»分那么所规定的十五类合同。

无名合同，也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规那么的合同。

无名合同，是合同实践的常态。

2、双务合同与单务合同
依合同当事人之间是否互负义务，合同能够分为双务合同与单务合同。

双务合同是当事人之间互相承担义务，或者说，当事人均承担义务的合同。

例如买卖合同。

单务合同是只有一方当事人承担给付义务，另一方不承担义务只享有权益的合同。

例如，赠与合同。

建设工程施工合同属于双务合同。

3、有偿合同与无偿合同
有偿合同是常见的合同形式，诸如买卖、租赁、运输、承揽等等。

无偿合同有：借用合同、民间借款合同等。

保管合同和托付合同能够是有偿合同，也能够是无偿合同
4、诺成合同和实践合同
绝大多数合同是诺成合同；
实践合同有：定金合同、民间借款合同等。

5、要式合同与不要式合同
要式合同是必须采取法定形式的合同，例如，中外合资经营合同经双方当事人签字盖章后必须通过政府主管部门批准后才成立，此〝批准〞即为法定形式。

不要式合同不要求采取特定形式，当事人能够选择合同形式。

合同实践中，以不要式合同居多。

区别要式合同与不要式合同的意义在于，某些要式合同假如不具备法律、行政法规要求的形式，可能不产生合同效力。

例：在以下选项中，属于不要式合同的是()。

〔10真〕
A、建设工程设计合同
B、企业与银行之间的借款合同
C、法人之间签订的保证合同
D、自然人之间签订的借款合同
【参考答案】D
例：建设工程合同属于()。

〔11真〕
A、有名合同
B、实践合同
C、要式合同
D、有偿合同
E、单务合同
【参考答案】ACD
6、格式合同和非格式合同
格式合同是由提供方预先拟定，不承诺相对人对其内容作任何修改变更的合同。

提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方责任，排除对方要紧权益的，该条款无效
对格式条款的明白得发生争议时，应当按照通常明白得予以说明
对格式条款有两种以上说明的，应当作出不利于格式条款提供方的说明；格式条款与非格式条款不一致的，应当采纳非格式条款。

例：以下关于«合同法»中格式合同的表述，错误的选项是〔〕。

〔09真〕
A、格式合同由提供方事先拟定，能够重复使用
B、提供格式条款的一方免除对方的责任、加重自己责任的，该条款无效
C、对格式条款的明白得发生争议时，应当按照通常明白得予以说明
D、对格式条款有两种以上说明的，应当作出不利于格式条款提供方的说明
【参考答案】B
7、主合同和从合同
主合同无效，从合同也无效〔〝从随主〞〕。

例1：主债权债务合同无效，担保合同()，但法律另有规定的除外。

〔10真〕
A、仍旧有效
B、无效
C、担保期间内有效
D、效力待定
【参考答案】B
例2：依照«合同法»规定，建设工程施工合同不属于()。

〔10真〕
A、双务合同
B、有偿合同
C、实践合同
D、要式合同
【参考答案】C
二、合同的订立〔３分；3分；5分〕
〔一〕把握要约
要约是期望和他人订立合同的意思表示。

要约的构成要件是：要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；
要约内容具体确定；
要约应说明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束〔合同即告成立〕。

例：在建设工程招标投标程序中，投标的法律性质是()。

〔11真〕
A、要约
B、要约邀请
C、反要约
D、承诺
【参考答案】A
要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。

要约生效的情形具体可表现为：
〔1〕口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；
〔2〕书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；
〔3〕采纳数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入该特定系统的时刻〔视为到达时刻〕，该要约发生效力；假设收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时刻〔视为到达时刻〕，该要约发生效力。

例：依照«合同法»，要约生效的时刻是()。

〔11真〕
A、要约人发出要约时
B、要约到达受要约人时
C、受要约人发出承诺时
D、受要约人承诺到达时
【参考答案】B
要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。

«合同法»第17条规定：〝要约能够撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

〞
要约的撤销，指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。

«合同法»第18条规定：〝要约能够撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

〞
为了爱护当事人的利益，«合同法»第19条同时规定了有以下情形之一的，要约不得撤销：
〔1〕要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
〔2〕受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并差不多为履行合同作了预备工作。

要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，差不多上否定了差不多发出去的要约。

其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销那么是发生在要约生效之后。

当要约人依法撤销要约或拒绝要约的通知到达要约人，或者期限届满而受要约人未作出承诺以及受要约人对要约内容作了实质性改变〔视为新要约〕时，要约失效。

要约邀请是期望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

然而假如商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出了某种承诺而约束要约人。

行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信任利益的缺失，不承担法律责任。

例、从性质上讲，施工企业的投标行为属于()。

〔10真〕
A、要约
B、要约邀请
C、承诺
D、询价
【参考答案】A
〔二〕把握承诺
1、承诺的概念
承诺是受要约人同意要约的意思表示
承诺应当以通知的方式作出，但依照交易适应或者要约说明能够通过行为作出承诺的除外。

2、承诺的构成要件：
〔1〕承诺必须由受要约人作出
作出承诺的能够是受要约人本人，也能够是其授权代理人。

受要约人以外的任何第三人即使明白要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。

〔2〕承诺须向要约人作出
承诺是对要约内容的同意，须由要约人作为合同一方当事人。

因此，承诺只能向要约人本人或其授权代理人作出，具有绝对的特定性，否那么不为承诺。

〔3〕承诺的内容必须与要约的内容一致
假设受要约人对要约的内容作实质性变更，那么不为承诺，而视为新要约。

实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法等的变更。

假设承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约说明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

〔4〕承诺应在有效期内作出
假设要约指定了有效期，那么应在该有效期内作出承诺；假设要约未指定有效期，那么应在合理期限内作出承诺。

3、承诺的生效
〔1〕承诺生效时刻的确认
«合同法»规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

承诺不需要通知的，依照交易适应或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采纳数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时刻，视为到达时刻；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时刻，视为到达时刻。

承诺生效时合同成立。

〔2〕承诺期限的运算
要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始运算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始运算。

要约以、等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始运算。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照以下规定到达：
1〕要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
2〕要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

4、承诺超期与承诺延误
承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺拖延到达要约人。

〝受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

〞
承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界缘故而延迟到达要约人。

〝受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他缘故承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不同意该承诺的以外，该承诺有效。

〞
例：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为()。

〔11真〕
A、承诺撤回
B、承诺延误
C、新承诺
D、新要约
【参考答案】D
5、承诺的撤回
承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。

〝承诺能够撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

〞
注意：要约能够撤回，也能够撤销。

然而承诺却只能够撤回，而不能够撤销。

例、以下选项中，没有发生承诺撤回效力的情形是()。

〔10真〕
A、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约人之前到达要约人
D、撤回承诺的通知与承诺通知同时到达要约人
C、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约入之后到达要约人
D、撤回承诺的通知于合同成立之前到达要约人
【参考答案】C
〔三〕把握合同的一样条款
合同的一样条款包括：当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

注意明白得各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。

〔四〕把握合同的形式
合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。

其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易适应许可或者要约明确说明时。

例：甲施工企业与乙设备租赁站订立了一年的设备书面租赁合同，合同到期后，甲连续使用并向乙缴纳租金，乙同意，那么该合同〔〕。

A、有效
B、无效
C、担保后有效
D、部分无效
【参考答案】A
〔五〕把握缔约过失责任
1、缔约过失责任概念
缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违抗诚实信用原那么所要求的义务而致使另一方信任利益遭受缺失，依法应承担的民事责任。

2、构成缔约过失责任应具备如下条件：
〔1〕该责任发生在订立合同的过程中
这是违约责任与缔约过失责任的全然区别。

只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。

合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。

例：缔约过失责任与违约责任的区别要紧表现为()。

〔10真〕
A、前者产生于订立合同时期，后者产生于履行合同时期
B、前者须主观有意，后者须主观过失
C、前者是侵权责任，后者是合同责任
D、前者无须约定，后者须有约定
【参考答案】A
〔2〕当事人违反了诚实信用原那么所要求的义务
由于合同未成立，因此当事人并不承担合同义务。

然而，在订约时期，依据诚实信用原那么，当事人人负有保密、诚实等法定义务，这种义务也称前合同义务。

假设当事人因过错违反此义务，那么可能产生缔约过失责任。

〔3〕受害方的信任利益遭受缺失
所谓信任利益缺失，指一方实施某种行为〔如订约建议〕后，另一方对此产生信任〔如相信对方可能与自己立约〕，并为此发生了费用，后因前者违反诚实信用原那么导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的缺失。

3、缔约过失责任的要紧情形
〔1〕假借订立合同，恶意进行磋商
恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情形下以订立合同为名目与他人磋商。

其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机等。

〔2〕有意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情形
依诚实信用原那么，缔约当事人负有如实告知义务，要紧包括：告知自身财务状况和履约能力；告知标的物真实状况〔包括瑕疵、性能、使用方法等〕。

假设违反此项义务，即构成欺诈；假设因此致对方受到损害，应负缔约过失责任。

〔3〕其他违抗诚实信用原那么的行为
要紧有如下几种情形：违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽爱护、照管、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。

三、合同的效力〔３分；4分；5分〕
〔一〕把握合同的生效
1、合同成立
合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。

合同成立不同于合同生效。

合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。

因此，合同成立表达了当事人的意志，而合同生效表达国家意志。

〔1〕合同成立的一样要件
1〕存在订约当事人
2〕订约当事人对要紧条款达成一致
3〕经历要约与承诺两个时期
〔2〕合同成立时刻
〝当事人采纳合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

〞各方当事人签字或者盖章的时刻不在同一时刻的，最后一方签字或者盖章时合同成立。

〝当事人采纳信件、数据电文等形式订立合同的，能够在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

〞现在，确认书具有最终正式承诺的意义。

例：甲施工单位由于施工需要大量钢材，遂向乙供应商发出要约，要求其在一个月内供货，但数量待定。

乙回函表示：一个月内可供货2000吨，甲未作表示。

以下表述正确的选项是()。

〔10真〕
A、该供货合同成立
B、该供货合同已生效
C、该供货合同效力待定
D、该供货合同未成立
【参考答案】D
〔3〕合同成立地点
〝承诺生效的地点为合同成立的地点。

采纳数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

〞〝当事人采纳合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

〞
2、合同生效
合同生效需要具备以下要件：
〔1〕订立合同的当事人必须具有相应民事权益能力和民事行为能力
〝当事人超越经营范畴订立合同，人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

〞
〔2〕意思表示真实
〔3〕不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益
〔4〕具备法律所要求的形式
〔二〕把握无效合同
1、无效合同
2、无效合同的要紧类型如下：
〔1〕一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同差不多上无效合同，只有合同损害了国家利益才能导致合同无效。

没有损害国家利益的合同是可撤销合同。

〔2〕恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同
〔3〕以合法形式掩盖非法目的
〔4〕损害社会公共利益
〔5〕违反法律、行政法规的强制性规定
合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地点性法规、行政规章为依据。

同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。

例：依照«合同法»，以下情形属于合同无效的是()。

〔11真〕
A、当事人丧失履约能力
B、当事人对合同有重大误解
C、违反法律的强制性规定
D、违反法定的形式
【参考答案】C
3、无效免责条款
合同中的以下免责条款无效：
〔1〕造成对方人身损害的；
〔2〕因有意或者重大过失造成对方财产缺失的。

〞
例、依照合同法的规定，建筑施工合同中约定显现因()时免除自己责任的条款，该免责条款无效。

〔10真〕
A、合同履行结果只有对方受益
B、不可抗力造成对方财产缺失
C、履行合同造成对方人身损害
D、对方不履行合同义务造成缺失
E、有意或重大过失造成对方财产缺失
【参考答案】CE
〔三〕把握可变更、可撤销合同
1、可变更、可撤销合同的概念
2、可变更、可撤销合同的缘故
〔1〕因重大误解订立的合同
重大误解的构成条件如下：
1〕表意人因为误解作出了意思表示
2〕表意人的误解是重大的
3〕误解是由表意人自己的过失造成的
4〕误解不应是表意人有意发生的
〔2〕显失公平
1〕合同在订立时就显失公平。

2〕合同的内容在客观上利益严峻失衡。

3〕受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的有意。

〔3〕因欺诈、胁迫而订立的合同
因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同对待；另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可变更、可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同变更或撤销。

〔4〕乘人之危而订立的合同
3、撤销权的行使
〔1〕行使撤销权的主体
假如显现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。

只有这些合同当事人才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。

〔2〕撤销权的救济
一旦合同是可撤销的，那么撤销权人能够申请法院或者仲裁机构撤销合同，也能够申请法院或者仲裁机构变更合同，因此，还能够不行使撤销权连续认可该合同的权益。

假如撤销权人要求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。

〔3〕撤销权的消灭
有以下情形之一的，撤销权消灭：
1〕具有撤销权的当事人自明白或者应当明白撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2〕具有撤销权的当事人明白撤销事由后明确表示或者以自己的行为舍弃撤销权。

例：依照«合同法»规定，债权人应自明白或者应当明白撤销事由之日起()年内行使撤销权。

〔10真〕
A、1
B、2
C、5
D、20
【参考答案】A
例：在可撤销合同中，具有撤销权的当事人没有行使撤销权导致撤销权消灭的时刻是自明白或应当明白撤销事由之日起()。

〔11真〕
A、1个月
B、3个月
C、6个月
D、1年
【参考答案】D
注意可变更、可撤销合同与无效合同的区别
1〕缘故不同
无效合同是非法合同。

导致合同无效的缘故不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。

可变更、可撤销合同尽管也具有违法性，但要紧涉及当事人之间的利益。

导致合同可撤销的缘故在于意思表示有瑕疵。

当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否那么确实是放纵当事人的违法行为。

2〕缘故与结果的关系不同
无效合同的缘故和结果是一种必定的关系。

关于无效合同，缘故的存在必定导致合同的无效。

可变更、可撤销合同的缘故与结果之间是一种或然的关系。

关于可变更、可撤销合同，缘故的存在并不必定导致合同的变更或撤销。

其结果取决于当事人是否行使撤销权。

3〕确认合同效力的机关不同
确认合同无效的机关不仅包括人民法院和仲裁机构，国家有关市场治理机关也有权依法确认合同无效。

例如，依照«招标投标法»，对恶意串通中标的，国家有关市场治理机关也有权依法确认中标无效，也即确认合同无效。

确认合同的变更或撤销的机关只有人民法院和仲裁机构。

〔四〕把握效力待定合同
1、效力待定合同的概念
效力待定合同是指合同订立后尚未生效，须权益人追认才能生效的合同。

效力待定合同在订立时是无效的，只有通过追认才转化为有效合同，未经追认，就永久处于无效状态。

2、效力待定合同的类型及其处理
〔1〕限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同
〝限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人能够催告法定代理人在一个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权益。

撤销应当以通知的方式作出。

〞〔2〕无权代理人以被代理人名义订立的合同
«合同法»第49条规定：〝行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

〞
〔3〕越权订立的合同
〝法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人明白或者应当明白其超越权限的以外，该代表行为有效。

〞
〔4〕无处分权人订立的合同
〝无处分权的人处分他人财产，经权益人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

〞
例：某建筑公司从本市租赁假设干工程模板到外地施工。

施工完毕后，因觉得模板运回来费用专门高，建筑公司就擅自将该批模板处理了。

后租赁公司同意将该批模板卖给该建筑公司。

那么建筑公司处理该批模板的行为()。

〔10真〕
A、无效
B、有效
C、效力待定
D、失效
【参考答案】B
注意：效力待定合同与可撤销合同的区别
〔1〕合同的性质不同
可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前，对双方当事人都具有约束力。

而效力待定合同实际上是未发生效力的合同，在通过权益人确认后才转化为有效合同。

〔2〕合同的效力不同
可撤销合同具有履行效力，履行期届至时，债务人负有履行的义务，不履行应承担违约责任。

但未履行者要求撤销合同，经法院或者仲裁机构撤销合同后，合同自始视为无效，。