生产销售假药罪裁判规则

生产销售假药罪裁判规则
厚启刑辩了解更多详情本文作者：俞翼翔，浙江厚启律师事务所实习人员
目录一、生产、销售的假药具有严重危害人体健康的可能性就符合犯罪既遂标准二、销售人员获取的所谓实际“利润”属于内部分赃不影响犯罪数额的认定
三、在行为人辩解不明知药品为假药时，应综合考虑行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵全面准确地分析认定其主观故意
四、明知他人制作假药仍然联系制作企业宣传网站的以销售假药罪的共犯论处
五、未取得药品生产经营许可证和批准文号而生产药品可以非法经营罪定罪处罚
六、向药品生产企业销售假冒的药品辅料危害公共安全的可认定为以危险方法危害公共安全罪
一、生产、销售的假药具有严重危害人体健康的可能性就符合犯罪既遂条件1裁判要旨（一）实施了生产或者销售假药的一种行为，并且足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪。

（二）生产、销售的假药，具有严重危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重危害后果，也不以实际上造成严重
危害人体健康的结果为本罪既遂条件。

（三）诈骗行为在生产、销售假药罪中通常作为一种销售方式而存在。

2案件名称熊漓斌生产销售假药案
3案件来源《刑事审判参考总第18辑》第115号
4基本案情1998年10月，被告人熊漓斌找到被告人兰忠灵、唐荣付，与兰、唐在桂林商量做三金片（药品名）的生意，兰忠灵找到被告人谢庆庄让其出资做三金片的内包装，谢庆庄同意后找到被告人莫忠明共同出资作三金片的内包装，莫忠明表示同意。

1999年5月，被告人兰忠灵与谢庆庄、莫忠明到桂林找到被告人熊漓斌商量制作三金片的具体事宜后，决定由熊漓斌负责提供药片、塑料瓶并负责销售，由谢庆庄和莫忠明负责所有的内包装以及生产、包装，并谈好获利后由熊漓斌与兰忠灵、谢庆庄、莫忠明四六分成。

5月至6月间，被告人熊漓斌提供穿心莲片（药品名），被告人兰忠灵、谢庆庄、莫忠明在柳州租房请工人将熊漓斌提供的穿心莲片用三金片的包装瓶进行分瓶包装。

后将包装工作转到来宾县莫忠明提供的房间内进行，共计包装好264件假三金片。

6月27日，被告人谢庆庄，莫忠明租车将造好的假三金片从来宾县运到桂林交给熊漓斌存放。

当天熊漓斌将假三金片已
运到桂林的情况告诉了唐荣付，并让唐一起找客户。

6月28日，被告人熊漓斌用电话与柳州地区医药工业公司的莫明新联系，向莫谎称该批药是唐荣付的亲戚从桂林三金药业集团公司内部得到的正宗三金片，被告人唐荣付也在电话里向莫明新证实了熊漓斌的说法，莫明新表示要货。

之后，莫明新夫妇以每件1200元的价格购得该180件假三金片，共付货款人民币21.6万元。

被告人熊漓斌分得赃款57150元，谢庆庄分得赃款67850元，莫忠明分得赃款55000元，唐荣付分得赃款36000元。

案发后分别从被告人熊漓斌、唐荣付、谢庆庄、莫忠明追缴赃款5700元、9050元、20209.10元、36000元；被告人莫忠明的亲属已主动为莫忠明退出赃款19000元，以上共计人民币899591.10元，已退还被害人莫明新夫妇。

5裁判结果桂林市七星区人民法院认为：被告人熊漓斌、谢庆庄、莫忠明、兰忠灵、唐荣付明知是假药而非法生产、销售，足以严重危害他人身体健康，五被告人的行为均已构成生产、销售假药罪。

据此，以生产、销售假药罪分别判处熊漓斌、谢庆庄、唐荣付、莫忠明、兰忠灵有期徒刑三年；有期徒刑三年；有期徒刑二年六个月，缓刑三年；有期徒刑二年，缓刑三年；有期徒刑一年，缓刑二年。

判决宣判后，上述被告人均未提起上诉。

6裁判理由生产、销售假药罪，是指违反药品管理法规，生
产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。

所谓假药，根据规定，典型的有两种：一种是药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合；另一种是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。

本案中，穿心莲片与三金片从成分、效用以及国家药品的标准规定均不符，属于假药的第二种情况，即以彼药品冒充此药品。

“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售的假药，具有严重危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重危害后果，也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为本罪既遂条件。

根据相关司法解释：“不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的”均认定为足以严重危害人体健康。

本案中，虽然假冒三金片没有流人市场，但它具有造成严重危害人体健康的可能性；患者一旦服用了假三金片，就会耽误病情，并可能由此引发严重的后果。

因此，即使穿心莲片本身对人体无害，对需要服用三金片来治疗的特定人员来说，也具有严重危害人体健康的可能性。

根据我国刑法有关生产、销售假药罪的规定，只要实施了生产或者销售假药的一种行为，并且足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪。

本案中，被告人熊漓斌等人已经将假药批发出去了，至于是否直接造成危害后果并不影响构成生产、销售假药罪。

同时，几名被告人为了营利而生产假药，将假三金片销售给受害人，骗取受害人的钱财，确有以假充真的诈骗行为存在。

诈骗行为在本案中是作为一种销售方式而存在的。

而这种以假充真的诈骗方式构成生产、销售假药罪的特征。

此外，生产、销售假药罪是以是否足以严重危害人体健康作为本罪的标准，而诈骗罪则是以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准，也就是说，只要生产销售的假药足以严重危害人体健康，不管行为人是否实施了以假药骗取钱财的行为，就应当认定为生产、销售假药罪，而不应认定为诈骗罪。

二、销售人员获取的所谓实际“利润”属于内部分赃不影响犯罪数额的认定1裁判要旨（一）实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；
（二）销售人员在销售行为上属于共同销售行为的，其获取的所谓实际“利润”，仅是内部分赃问题，共同犯罪中各个共同犯罪人具体分取的数额只对量刑有意义，而定罪须以全部犯罪数额为准
2案件名称鞠春香、张志明等生产、销售伪劣产品案
3案件来源《刑事审判参考》第165号
4基本案情被告人鞠春香生产伪劣溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉，销售金额44.68万元。

被告人张志明生产伪劣溶栓胶囊，销售金额32.53万元。

被告人邱慧凌生产伪劣硫酸阿
米卡星注射液92件，销售伪劣溶栓胶囊10件，复方甘草片160件，销售金额22.55万元。

被告人黄中球销售伪劣溶栓胶囊24件，销售金额22.13万元。

2000年3月23日，公安干警根据被告人邱慧凌提供的情况，分别将被告人鞠春香、张志明、黄中球抓获，收缴被告人鞠春香赃款1.2万元。

经鉴定被告人鞠春香、张志明、邱慧凌生产的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉、硫酸阿米卡星注射液的成分均系假药。

5裁判结果长沙市开福区人民法院认为：被告人鞠春香、张志明组织生产以假充真的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉，并进行销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。

系2人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人鞠春香安排、联系、组织生产、销售起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张志明协助被告人鞠春香组织生产和销售起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。

被告人邱慧凌销售以假充真的溶栓胶囊、复方甘草片，其行为已构成销售伪劣产品罪；被抓获后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚。

被告人黄中球销售以假充真的溶栓胶囊，其行为已构成销售伪劣产品罪。

被告人鞠春香、张志明违法所得24.34万元、被告人邱慧凌违法所得7.74万元、被告人黄中球违法所得3.42万元应予以追缴。

被告人鞠春香、张志明、邱慧凌生产以假充真的吗叮啉、硫酸阿米卡星注射液，应酌
情从重处罚。

被告人邱慧凌及其辩护人提出有立功表现的意见，符合客观事实，符合法律规定，予以采纳。

被告人黄中球辩护人提出不应适用第二十五条共同犯罪条款，系初犯，认罪态度好的意见，经审查，符合客观事实，予以采纳。

据此判决如下：1、被告人鞠春香犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；
2、被告人张志明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；
追缴被告人鞠春香、张志明违法所得二十四万三千四百元；
3、被告人邱慧凌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得七万七千四百元；
4、被告人黄中球犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得三万四千二百元。

一审宣判后，被告人鞠春香、邱慧凌服判，未上诉；被告人张志明、黄中球不服，以不构成犯罪为由，向长沙市中级人民法院提出上诉。

长沙市中级人民法院经审理认为：被告人鞠春香、张志明、邱慧凌、黄中球违反药品管理法规，未经批准许可，擅自从事药品生产、销售，且生产、销售的药品均系假药，因被告人生产、销售的假药尚未对人体健康造成严重危害，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

被告人鞠春香、张志明的行为构成生产、销售伪劣产品罪。

在共同犯罪中，被告人鞠春
香安排、联系、组织生产、销售，起主要作用，系主犯。

被告人张志明购买制假设备，协助生产、销售，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。

被告人邱慧凌、黄中球明知被告人鞠春香、张志明生产的是假药，而受其指使为其销售，其行为均构成销售伪劣产品罪。

被告人邱慧凌在取保候审期间，继续从事假药销售，主观恶性较深，但其被抓获后协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，可以从轻处罚。

原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

据此裁定驳回上诉，维持原判。

6裁判理由本案四被告人鞠春香、张志明、邱慧凌、黄中球生产、销售的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉及硫酸阿米卡星注射液，经湖南省和陕西省药品检验所检验，均不含国家规定的成分，系假药。

四被告人实施了生产、销售假药行为确定无疑。

但是，生产、销售假药罪属于危险犯，构成生产、销售假药罪的假药必须足以严重危害人体健康。

根据相关的检验报告书，本案所涉假药依法不能认定足以严重危害人体健康，不应以生产、销售假药罪定罪处罚。

同时本案各被告人在生产、销售假药过程中侵犯了他人的注册商标专用权，触犯了假冒注册商标罪。

同时，违反国家规定，未经批准、许可生产经营药品的行为，属于非法经营行为，还触犯了非法经营罪。

实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非
法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据本案认定的事实，销售金额在20万元以上50万元以下，但不属于情节特别严重，在生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪中具体量刑幅度内的法定最高刑分别为七年、三年、五年有期徒刑，故本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

被告人鞠春香伙同他人生产复方甘草片，继而由邱慧凌售出，销售金额12万余元，二被告人属共同犯罪，应共同对该生产、销售复方甘草片行为承担刑事责任；鞠春香、张志明共同生产溶栓胶囊，之后分别由黄中球、邱慧凌、邹金棍等售出，鞠春香、张志明分别与黄中球、邱慧凌构成共同犯罪，黄中球、邱慧凌应分别就其销售溶栓胶囊行为与鞠春香、张志明共同承担刑事责任；鞠春香、张志明共同生产吗叮啉，属于共同犯罪，应当共同对生产吗叮啉行为承担刑事责任；邱慧凌伙同他人生产硫酸阿米卡星注射液，与其余三被告人无关，其余三被告人无须承担刑事责任。

理由如下：首先，被告人邱慧凌、黄中球等人虽然未参与假药的生产行为，但其销售行为与鞠春香等生产人员具有明显的共同销售故意，与一般的购买后再予出售的行为有所不同。

生产、销售伪劣产品罪属于一个选择性罪名，销售行为固然可以独立定罪，但本案邱慧凌等人的销售行为与鞠春香等生产人员构成了共同行为，两者构成完整的生产、销售伪
劣产品行为，故应对邱慧凌、黄中球等人的销售行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

其次，四被告人和证人邹金棍、王智浩均证实，在生产、销售溶栓胶囊过程中，张志明购买制假设备，将药品运输到长沙交给邱慧凌销售，并从邱慧凌、黄中球处收取货款，张志明虽然没有直接实施生产、销售行为，但其以上行为属于典型的帮助行为，属于共同犯罪理论中的帮助犯。

考虑到张志明只是协助鞠春香组织生产和销售工作，只具辅助作用，故判决将其认定为从犯，从轻处罚是正确的。

最后，根据查证的事实，没有证据证实邱慧凌、黄中球、邹金棍参与鞠春香等人具体的生产行为，以及邱慧凌、黄中球及邹金棍之间存在犯意联络，故邱等三人只应对各自参与实施的行为承担刑事责任。

因邹金棍销售假药金额未满5万元，故不应对其定罪处罚。

鞠春香与邱慧凌、黄中球等销售人员在销售行为上属于共同销售行为，至于其获取的所谓实际“利润”，仅是内部分赃问题，共同犯罪中各个共同犯罪人具体分取的数额只对量刑有意义，而定罪须以全部犯罪数额为准。

其次，被告人邱慧凌辩称，指控销给王智浩7件溶栓胶囊不是事实，是存放在王智浩处，没有付钱，不是销售。

《解释》第二条明确规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

据此，即使尚未售出，
也应当依法追究刑事责任。

三、在行为人辩解不明知药品为假药时，应综合考虑行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵全面准确地分析认定其主观故意1裁判要旨（一）被告人供述是行为人主观上有无生产、销售假药的故意的重要但不是唯一的依据。

在行为人供述否认明知情形下，应综合考虑其已经或应当认知可能系假药、不能肯定亦无资质认定其为真药、应当认知或已经认知其应该属于假药等多种复杂的主观认知状态纳入直接或间接故意的范畴，结合行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵，并考量行为人的职业、文化等因素，全面准确地分析认定。

（二）行为人生产、销售假药的行为和被害人伤亡后果之间有无刑法意义上的因果关系以及涉案假药数量等应立足于不同环节行为人的供述及相关证人证言，重点围绕假药流向，结合鉴定结论等证据进行综合分析判断。

2案件名称申东兰等生产、销售伪劣产品案
3案件来源《人民司法》《最高任命法院公报》2010年第12期
4基本案情江苏省南通市中级人民法院经公开开庭审理查明：被告人申东兰于2007 年3 月至12 月间，在安徽省亳
州市等地先后从单丽（在逃）等人处购进假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的人血白蛋白和假冒福尔生物制药
有限公司生产的人用狂犬病疫苗，之后销售给被告人赵玉侠。

此外，申东兰还伙同他人加工假冒福尔生物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗140 人份，并将其销售给赵玉侠。

申东兰销售假药的金额合计人民币17665 元。

2007 年3 月至12 月，被告人赵玉侠从申东兰处购得假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗后，分别与高彪和郝传志进行药品（假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗）交易，销售假药金额合计人民币25860 元。

2007 年3 月至2007 年12 月，被告人高彪向赵玉侠购得假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗后，先后与佘永红、刘伟、肖正兰、申剑波进行交易，销售金额合计人民币145900 元。

其中申剑波在泰州地区将假人用狂犬病疫苗销售给杨云、沈科波、叶年官、叶宝进等人。

2007 年9 月3 日，被害人赵玉英被狗咬伤后由叶宝进给其注射了涉案假人用狂犬病疫苗，后赵玉英因狂犬病发作而死亡。

高彪归案后检举揭发郝传志销售假药的犯罪事实，经查证属实。

一审审理期间，被害人赵玉英家属提起附带民事诉讼，要求申东兰、赵玉侠、高彪赔偿其经济损失。

后被害人家属与赵玉侠、高彪达成庭外和解协议，附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼。

2007 年9 月至12 月间，被告人佘永红将向高彪购进的假
人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗，一部分销售给李向阳，另一部分在其工作的社区医疗服务站给陆何黄、冒文林等人注射使用。

佘永红销售假药金额合计人民币129205 元。

李向阳等人将购得的上述假人血白蛋白在南通地区销售给
冒志祥、陆卫华、张洪新、宋杰、陈一平、王景融（均另案处理）等人，并被上述人员逐层对外销售。

被害人季克均、邱如昌、袁洪才、陆嘉伟（上述四人现已死亡）、刘兰芳、王金泉等人因病住院治疗，分别于2008 年1 月间从上述个体售假者处购得涉案人血白蛋白并进行输注，后出现发热、畏寒甚至休克等不良反应。

经南通市公安局物证鉴定所鉴定，被害人季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳在使用假人血白蛋白后导致感染性休克，被害人陆嘉伟在使用假人血白蛋白后导致感染、肝功能明显损害，各被害人使用含有细菌的假人血白蛋白与造成的损伤结果之间具有
直接因果关系，季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳构成重伤，陆嘉伟构成轻伤。

经相关鉴定机构检验，涉案人血白蛋白未检出蛋白质，涉案人用狂犬病疫苗中不含狂犬病病毒抗原。

经中国疾病预防控制中心病毒预防控制所检测，被害人赵玉英的脑组织中狂犬病毒抗原、狂犬病毒核衣壳蛋白基因均为阳性。

经法医鉴定，赵玉英系患狂犬病死亡。

经广东省微生物分析检测中心检测，涉案假冒10 克装人血白蛋白中含有表皮葡萄球菌和短
小芽孢杆菌。

5裁判结果一审法院经审理认为，被告人申东兰生产、销售假药，被告人赵玉侠、高彪销售假药，致人死亡并对人体健康造成特别严重危害，以及被告人佘永红销售假药对人体健康造成特别严重危害的行为，分别构成生产、销售假药罪和销售假药罪。

申东兰、赵玉侠、高彪销售假药致一人死亡、5 人重伤、一人轻伤，佘永红销售假药致5 人重伤、一人轻伤，所犯罪行均属特别严重。

鉴于申东兰当庭认罪，对其酌情从轻处罚。

高彪到案后有检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可依法从轻处罚。

赵玉侠、高彪认罪态度较好，并积极赔偿被害人家属损失，亦可酌情从轻处罚。

佘永红当庭认罪，对其酌情从轻处罚。

对高彪有立功表现，可从轻处罚，赵玉侠、高彪认罪态度较好，案发后积极赔偿被害人家属经济损失，可酌情从轻处罚，以及各被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚的辩解和辩护意见予以采纳。

据此判决：被告人申东兰犯生产、销售假药罪，判处死刑，缓期2年执行,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人赵玉侠犯销售假药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人高彪犯销售假药罪，判处有期徒刑15 年，剥夺政治权利3 年，并处罚金人民币20 万元；被告人佘永红犯销售假药罪，判处有期徒刑14 年，剥夺政治权利2 年，并处罚金人民币15万元；责令4 被告人退
出违法所得，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，赵玉侠不服，以原判认定其销售假药的数量过高为由，向江苏省高级人民法院提出上诉，请求对其从轻处罚。

赵玉侠的辩护人辩护称：1.赵玉侠供述销售给其下线高彪的假药数量少于高彪供述的数量，说明赵玉侠不是高彪的唯一上线，原判认定系赵玉侠向高彪出售的假药致人重伤、死亡的证据不足。

2.公安机关鉴定人员没有对人体损伤程度进行鉴定的资格；对被害人赵玉英的鉴定结论是在标本腐烂的情况下作出，是否影响鉴定结论的准确性，鉴定人未出庭说明。

江苏省高级人民法院经审理，确认了一审法院查明的事实。

针对4 被告人及辩护人庭审中提出的认定涉案假药数量、被害人伤亡结果与自己是否具有因果关系以及佘永红是否明知对外销售的药品系假药等辩解和辩护意见，二审法院认为：原判决认定4 被告人生产、销售假药的数量准确，且被害人伤亡结果与涉案销售的假药之间具有因果关系。

现有证据足以证实佘永红明知从高彪处购进的药品可疑仍对外销售，属明知自己行为会发生危害社会的结果仍放任这种结果发生的犯罪情形，故其具有主观故意。

此外，相关法规并未排除公安机关具有司法医学鉴定资质的人员和鉴定机构人体损伤程度鉴定资格，同时中国疾病预防控制中心病毒预防控制所出具的检测报告系具有鉴定资质的主体依程序作出的鉴定结论，符合刑事诉讼法规定的证据
形式，且该鉴定结论并未注明送检标本腐烂可能影响检测结果的准确性。

本案狂犬病毒来源于被狗咬，亦并非滋生于标本腐败过程，故应认定其结论的科学性和合法性，对该检测结果依法予以确认。

综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

据此，终审裁定驳回上诉，维持原判，并依法对申东兰死刑，缓期2 年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决进行了核准。

6裁判理由司法实践中生产、销售假药行为人案发后往往以自己不明知生产、销售的药品系假药为由，意图逃脱刑法对其惩处，因此准确审查判断涉案行为人主观明知要件已成为审理该类案件中的主要难题。

此外，鉴于生产、销售假药流转的环节众多，往往导致涉案行为人以及假药的流向范围较为广泛和分散，同时存在上、下家交易渠道是否明晰等不确定因素，使得难以准确认定各涉案行为人生产、销售假药的数量以及假药最终致被害人伤亡后果与假药流转上线各
环节行为人之间的因果关系。

一、判定生产、销售假药的行为人主观上是否属于明知，应坚持以案件事实为根据，克服唯口供论的悖论思维，通过全面、客观地分析全案证据所反映的行为人主观上是否存在已经知道或应当知道系假药、已经怀疑或应当怀疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药仍予以生产、销售等直接故意或。