新三板项目中底稿制作实务（上）

新三板项目中底稿制作实务（上）
新三板项目作为律师从事证券业务的一个种类，在最近的几年时间里可以说发展迅猛，从事过或者正在从事新三板挂牌项目的律师事务所的总数也已经远远超过了承办IPO项目的律师事务所及律师人数。

由于新三板目前任然采取的是注册制挂牌方式，证监会并未直接对新三板项目中律师执业质量进行监察管理，新三板挂牌业务的门槛较低，因此在新三板业务中律师事务所的执业质量也出现了参差不齐的现象。

底稿制作是律师从事证券业务中必备的一个环节，其重要性可以说是整个项目中律师工作的全部成果的汇总，以及律师最终发表法律意见的直接依据。

底稿的来源是律师尽职调查的结果，底稿最终呈现的效果是律师签字律所盖章的法律意见书。

因此一个项目中底稿制作的优劣程度直接决定了这个项目最终律师呈现出怎样的法律意见书。

我们说法律意见书中的每一个观点，每一个明确发表的意见都必须有据可依，这些“据”就来源于我们的底稿制作。

其实对于底稿制作在IPO项目中已经有了很明确的要求供我们参考，下面我们就归纳总结一下具体有哪些要求：
一、律师出具法律意见书过错推定法律责任
《证券法》第一百七十三条规定，证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。

其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

二、律师从事证券业务范围及工作底稿要求
（一）《律师事务所从事证券法律业务管理办法》
业务范围：
1、第二条：律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发行、上市和交易等证券业务
活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。

2、第六条：律师事务所从事证券法律业务，可以为下列事项出具法律意见：
（一）首次公开发行股票及上市；
（二）上市公司发行证券及上市；
（三）上市公司的收购、重大资产重组及股份回购；
（四）上市公司实行股权激励计划；
（五）上市公司召开股东大会；
（六）境内企业直接或者间接到境外发行证券、将其证券在境外上市交易；
（七）证券公司、证券投资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止；
（八）证券投资基金的募集、证券公司集合资产管理计划的设立；
（九）证券衍生品种的发行及上市；
（十）中国证监会规定的其他事项。

工作底稿的要求：
3、第十八条：律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料，并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明，形成记录清晰的工作底稿。

4、第十九条：工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存，保存期限不得少于7年；中国证监会对保存期限另有规定的，从其规定。

（二）、《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》
1、第十二条：律师应在法律意见书和律师工作报告中承诺对发行人的行为以及本次申请的合法、合规进行了充分的核查验证,并对招股说明书及其摘要进行审慎审阅,并在招股说明书及其概要中发表声明：“本所及经办律师保证由本所同意发行人在招股说明书及其摘要中引用的法律意见书和律师工作报告的内容已经本所审阅,确认招股说明书及其摘要不致因上述内容出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏引致的法律风险,并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”。

2、第十三条：律师在制作法律意见书和律师工作报告的同时,应制作工作底稿。

前款所称工作底稿是指律师在为证券发行人制作法律意见书和律师工作报告过程中形成的工作记录及在工作中获取的所有文件、会议纪要、谈话记录等资料。

3、第十四条：律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据。

4、第十五条：工作底稿的正式文本应由两名以上律师签名,其所在的律师事务所加盖公章,其内容应真实、完整、记录清晰,并标明索引编号及顺序号码。

5、第十六条：工作底稿应包括（但不限于）以下内容：
（一）律师承担项目的基本情况,包括委托单位名称、项目名称、制作项目的时间或期间、工作量统计。

（二）为制作法律意见书和律师工作报告制定的工作计划及其操作程序的记录。

（三）与发行人（包括发起人）设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件。

（四）重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本。

（五）与发行人及相关人员相互沟通情况的记录,对发行人提供资料的检查、调查访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明。

（六）发行人及相关人员的书面保证或声明书的复印件。

（七）对保留意见及疑难问题所作的说明。

（八）其他与出具法律意见书和律师工作报告相关的重要资料。

上述资料应注明来源。

凡涉及律师向有关当事人调查所作的记录,应由当事人和律师本人签名。

6、第十七条：工作底稿由制作人所在的律师事务所保存,保存期限至少7年。

中国证监会根据需要可随时调阅、检查工作底稿。

从证监会在IPO项目中对律师工作底稿的要求可以看出对于从事证券业务的律师来说工作底稿既是工作过程中的一个记录也是保障执
业风险不被非本身工作失误而带来的不确定因素所造成的风险所干扰的重要保障性工作。

那么新三板项目中我们该如何制作工作底稿以及如何保存工作底稿呢？今天根据我这几年的工作经历和心得做一些简单的分享。

一、编制《查验计划书》
查验计划书是我们开展尽职调查前必备的一个工作内容或者说流程之一，前段时间我分享过尽职调查清单的相关内容，查验计划书其实就是结合尽职调查清单及尽职调查拟采用的方法和方案编制而成，配合项目主办券商提出的工作进度时间表一一匹配最终成型。

查验计划同时也是我们后期制作工作底稿的重要依据，因为整体目录和搜集的材料基本都是从此而来。

这里我分享部分查验计划内容供大家参考：旗帜律师事务所
关于［］新三板项目
查验计划
公司：[ ]有限/股份有限公司
承办律师：[ ]
一、公司本次申请挂牌的批准和授权
(一)内部批准和授权
1.查验事项：公司是否合法召集并召开了股东大会，就申请挂牌通过相关议案，议案包括但不限于股东大会同意公司申请挂牌的议案，公司股东大会授权董事会办理申请挂牌事宜的议案等。

2.查验程序：
（1）律师起草公司股东大会召开所需要的文件和相关议案，由此掌握需要查验的文件资料；
（2）收集公司股东大会召开的召集通知、股东大会决议和议案等书面文件；
（3）复印股东大会决议和议案，留存底稿。

（4）查验文件当天制作查验记录，查验律师签字并与股东大会议决议和议案底稿共同留存待查。

3. 查验方法：书面审查，审查股东大会决议和议案等书面文件原
件，保证原件与所留存底稿复印件一致，分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，对其法律性质和后果进行分析判断。

（二）外部批准和授权
1.查验事项：国有企业是否取得国有资产主管部门关于同意申请挂牌等事项的批复，查验上述批复的真实性和合法性。

2. 查验程序：
（1）收集公司国有资产主管部门关于同意申请挂牌等事项的批复，审查批复原件；
（2）复印上述批复原件并留存底稿；
（3）查验文件当天制作查验记录，查验律师签字并与文件底稿共同留存待查；
（4）律师对上述文件批复程序存疑或者对文件真实性以及批复内容存疑的，可以与公司的法定代表人或负责人面谈，制作面谈笔录或者向有关批复机关进行书面调查，制作调查的书面记录。

3. 查验方法:
(1)书面审查：审查批复文件与留存底稿复印件的一致性，律师签收工作底稿；
（2）面谈：律师可就公司取得国有资产管理部门相关批复与公司的法定代表人和负责人面谈，制作面谈笔录，律师和被面谈人均需要在面谈笔录上签字，被面谈人拒绝签字的，律师应当在面谈笔录中注明；
（3）向有关部门调查：经办律师在认为有必要的情况下，可以取得有关国有资产管理部门的支持，就同意申请挂牌等事项的批复事宜向有关部门调查，调查结果制作调查记录，经办律师签字，也可以争取被调查部门人员配合签字。

小结：
1.公司外部批准和授权为国有或者国有控股企业需要；
2.《法律意见书》出具时除了对上述文件的查验结果发表意见外，还应对公司待取得的有关批准或者核准做出说明。

3. 经办律师对公司的批准和授权使用一种查验方法可以将事项查
清的，可以仅制作查验记录和留存底稿，如一种查验方法无法达到查验目的，采用其他查验方法直到查清事实，则需要将每一种查验结果制作查验记录，作为附件与复印件底稿共同留存。

二、公司本次申请挂牌的主体资格
1. 查验事项：公司历史沿革材料，包括但不限于公司自成立以来的《企业法人营业执照》，从事业务所需要的相关证照，工商管理机关登记备案的股东（大）会，董事会及监事会会议文件等所有工商登记文件。

2. 查验程序：
（1）公司工商登记备案所在地调取公司成立以来所有的工商资料，要求工商管理登记部门加盖查询章；
（2）根据调取的工商资料，列出工商资料明细表，对公司拥有的相关文件和证照的原件进行书面审查；
（3）经办律师根据书面查验发现的问题与公司的法定代表人和负责人进行面谈，了解问题的缘由，提出解决方法，经办律师和被面谈人员在面谈笔录上签字，被面谈人拒绝签字的，律师应当在面谈笔录中注明；
（4）向工商部门调查：经办律师在认为有必要的情况下，可以向公司所在地的工商行政管理部门进行调查，就与公司有关的登记备案文件进行咨询和查证，工作完成后制作调查记录，经办律师签字，也可以争取工商行政管理部门人员配合签字。

3. 查验方法：书面审查、面谈、向工商管理部门咨询和调查。

小结：律师对公司发行股票的主体资格进行调查所列的工商资料明细表需要公司或负责人签署，并由经办律师签字，经办律师可以一种或多种查证方法查清问题，利用多种查验方法查验的，律师应厘清就某项问题查验的记录附件数量。

三、公司本次申请挂牌的实质条件
（一）公司依法设立并存续满两年
1.查验事项：公司依法设立（公司设立的主体、程序合法、合规；股东的出资合法、合规，出资方式及比例）；存续两年（两个完整的
会计年度；有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算）。

2.查验程序：
（1）依法设立。

通过书面审查公司设立的工商登记资料、国有资产管理部门等主管部门的批复，必要时走访相关主管部门，确定公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记及取得《企业法人营业执照》等情况。

A.公司设立的主体、程序合法、合规
①国有企业需查验的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件；
②外商投资企业须查验商务主管部门出具的设立批复文件；
③《公司法》修改(2006年1月1日)前设立的股份公司，须查验国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

B.公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定
①以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕；
②以国有资产出资的，应查验有关国有资产评估等事项；
③公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

(2)存续两年。

通过书面审查公司设立的工商登记资料、国有资产管理部门等主管部门的批复，必要时走访相关主管部门，确定公司存续两个完整的会计年度的情况。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。

申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。

3. 查验方法：书面审查、走访主管部门。

（二）业务明确并具有持续经营能力
1.查验事项：业务明确、持续经营能力。

2.查验程序：
A.业务明确。

书面审查公司生产和经营的主要业务合同、审计报告；实地查看公司生产厂房和车间或者办公地点，并与公司总经理、业务主管人员面谈，确定公司经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息是否明确、具体。

公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。

①公司业务如需主管部门审批，应查验相应的资质、许可或特许经营权等。

②通过实地调查、与公司总经理、业务主管人员面谈，核查公司业务是否遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

B.持续经营能力。

通过书面审查公司生产和经营的主要业务合同，实地查看公司生产厂房和车间或者办公地点，并与公司总经理、业务主管人员面谈，确定公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去的情况。

①公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。

营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

②公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的，应全文披露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明，并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况，说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。

③公司不存在依据《公司法》第一百八十条规定解散的情形，或
法院依法受理重整、和解或者破产申请。

3. 查验方法：书面审查、面谈、实地调查。

（三）公司治理机制健全，合法规范经营
1.查验事项：公司治理机制、合法规范经营情况。

2.查验程序：
A.公司治理机制健全。

书面审查公司制度、会议文件原件，并与公司有关人员面谈，确定公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层(以下简称“三会一层”)组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。

（1）公司依法建立“三会一层”，并按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

（2）公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。

在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。

（3）公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

B.合法合规经营。

通过书面审查公司制度、会议文件原件，与公司总经理、业务主管人员面谈，并实地调查，必要时走访相关主管部门或取得无违法违规证明，确定公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。

（1）公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

①行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚；
②重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和经办律师能依法合理判断或处罚机关认定该行
为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形；
③公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。

（2）控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：
①控股股东、实际控制人受刑事处罚；
②受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；
③涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

（3）现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。

（4）公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。

（5）公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

3. 查验方法：书面审查、面谈、实地调查、走访主管部门。

（四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规
1. 查验事项：股权，股票发行和转让行为
2. 查验程序：
A.股权明晰。

通过书面审查股权转让相关文件，与公司股东面谈，必要时要求由公司股东出具承诺、走访相关主管部门，确定公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

（1）公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形；
（2）申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定；
（3）申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

B.股票发行和转让合法合规。

通过书面审查股权转让相关文件，与公司股东面谈，必要时要求由公司出具承诺、走访相关主管部门，确定公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批(如有)程序，股票转让符合限售的规定。

（1）公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：
①最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；
②违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。

（2）公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的有关规定。

（3）在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。

（4）公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合以上规定。

3. 查验方法：书面审查、面谈、出具承诺、走访主管部门。

（五）主办券商推荐并持续督导
1. 查验事项：公司与主办券商签署《推荐挂牌并持续督导协议》；主办券商出具推荐报告；由主办券商负责公司本次申请挂牌的持续督导。

2. 查验程序：
（1）书面审查公司与主办券商签署的《推荐挂牌并持续督导协议》，确定由主办券商负责公司本次申请挂牌的推荐和持续督导；
（2）主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。

3. 查验方法：书面审查。

四、公司的设立
1. 查验事项：公司的设立程序合法性，包括但不限于股份改制、发起人协议签署、创立大会召开、发起人出资和验资。

2. 查验程序：
（1）书面审查查验公司的股份改制已经获得应有的外部和内部批准，获得了批准文件；
（2）书面审查发起人协议原件，确定内容合法性和发起人签署的真实性，留存协议底稿；
（3）书面审查股份公司设立时的《验资报告》，明确折股方式、折股比例和股东各方的持股情况；
（4）书面审查股份公司改制的创立大会召集和召开程序的合法性，通过决议和议案的合法性，留存创立大会召集文件、决议和议案工作底稿。

3. 查验方法：书面审查并留存工作底稿。

五、发起人的独立性
1．查验事项：发起人原材料采购、生产和销售系统独立性和完整性，公司资产、人员、财务、组织机构和业务独立性。

2. 查验程序：
（1）书面审查公司提交的采购、生产和销售书面介绍；
（2）书面查验公司生产原材料采购和产品销售的合同，确定材料采购和销售的签约主体，审查公司业务体系的完整性，留存合同底稿；
（3）实地调查公司生产车间和仓库，验证采购原材料的数量和产品成品的数量，留存实地调查书面凭证；
（4）与公司负责人面谈，了解公司生产经营或者提供服务的生产和营销系统、营销方式等，留存面谈笔录，律师和被面谈人均需要在面谈笔录上签字，被面谈人拒绝签字的，律师应当在面谈笔录中注明；
（5）函证公司原料提供商和产品销售方，就大宗数量的原材料采购和销售的产品合同的真实性进行查验；
（6）与公司负责人面谈，确定公司资产、人员、财务、组织机构和业务独立性，留存面谈笔录，律师和被面谈人均需要在面谈笔录上签字，被面谈人拒绝签字的，律师应当在面谈笔录中注明；
（7）书面调查公司拥有知识产权、土地使用权和房屋所有权情况，书面留存相关证照复印件底稿；。