滥用知识产权市场支配地位反垄断的法哲学辩护

滥用知识产权市场支配地位反垄断的法哲学辩护
作者：龙柯宇
来源：《社会科学家》 2013年第1期
龙柯宇
（四川外语学院国际关系学院，重庆400031）
摘要：以权利限制的内在理论和外在理论为主线，可以较好的对知识产权市场支配地位滥
用反垄断规制的合理性和可行性进行解读，并以此概括、提炼、建构相关反垄断制度大厦之法
哲学基础。

文章认为，知识产权的权利限制所体现出的知识产权人所肩负的社会责任和有限之
自然权利观念，以及作为私权的知识产权的公共政策性，为反垄断法在禁止滥用知识产权市场
支配地位领域的适用提供了契机，也为具体之反垄断法律规制环节提供了指导性原则依据。

关键词：权利限制的内在理论；权利限制的外在理论；滥用知识产权市场支配地位；知识
产权权利限制
中图分类号：D922.294
文献标识码：A
文章编号：1002-3240( 2013 )01-0105-05
一、引言
当今世界，许多国家的知识产权法都授予了版权人、发明者、商标持有人以有限的垄断，
进而促进科学技术传播与进步。

此种规定，在一定意义上，体现了法律的公平价值，然而此种
价值，相较于知识产权法的首要目标——为社会公众提供更多、更好的知识产品，提升整体社
会福利——而言，还是非常次要的。

正如有学者曾经指出的，知识产权制度实则宣示了知识产
权与社会福利之间的不确定关系，如何在总体亦或个案中，准确、合理且适度的就创新活动予
以褒奖的范围与程度进行判定，至今仍然是困扰经济学家和法学家的一大难题。

在这里我们可以1919年美国最高法院审理判决的高露洁案为例来看看。

该案肯定了企业单方拒绝交易行为的合法性，并且进一步指出，生产者的此种单方拒绝交易行为，若非与经销商
共谋或其他类似之限制性协议之组成部分，就无需承担谢尔曼法第1条规定的法律责任，此规
定被后人称为“高露洁原则”。

在判决中，有这样一句话非常令人警醒：如果没有建立或者维
持垄断的目的，谢尔曼法并不限制在完全的私人交易中商人或者生产者长久以来已经被确认的、自由行使他们自己独立的意志以决定跟谁交易的权利；当然，他也可以预先宣布他在何种情况
下会拒绝出售（其产品或货物）。

请注意，法院的判决中存在这样一个大前提，那就是“如果
没有建立或者维持垄断的目的”，这是非常重要的一点。

与此同时，法院还认识到，某些单方
拒绝交易行为有可能没有违反谢尔曼法第1条，但却可能成为第2条的规制对象。

将该案的判
决理念和精神推及至知识产权领域，我们可以知道：知识产权法赋予了相关智力劳动者排除他
人制造、使用或者销售此类知识产品的权利，此种权利本应是归属于任何个体的一种自然权利，只是附条件的在一定期限内被授权给了特定知识产品创造者。

与此同时，此种权利只是一种具
有遏制属性，而非凭其获取暴利的权利。

因此，类似于高露洁案，知识产权法对相关智力成果
的独占保护，并不排斥反垄断法就知识产权人滥用其权的行为予以的规制。

知识产权制度本身
就蕴含了控制知识产权滥用的机制，此种机制是作为衡平法上对滥用知识产权市场支配地位等
权利滥用行为的抗辩。

基于上述背景，本文将以权利限制理论为主线，探析知识产权市场支配地位滥用反垄断规
制的合理性和可行性所在，以此概括、提炼、构建禁止滥用知识产权市场支配地位制度大厦的
法理基础，进而为我国相关反垄断执法实践提供指导性原则依据。

二、权利限制的内在理论
我国台湾学者李雅萍曾在《德国法上关于基本权利之限制》一文中指出，权利限制实乃根
源并存在于权利之自身性质中。

此乃权利限制内在理论的较具代表性的一种表述方式。

依此理论，权利就是一个被依法确定了的具有唯一性的实在内容，而权利限制则是界定此种权利之内
涵与外延的手段，因此权利必然内含了限制。

也正因为如此，权利应是包含了特定的法律限制
及其由此而生之相应义务，同时也包含了消除潜在冲突的机制，这样，权利冲突也就不可能存在。

以所有权为例：以德国魏玛宪法153条规定所有权负有义务为滥觞，认为所有权应是同时
蕴含了权能与义务两个层面上的意思，而此种被限制的所有权却使所有权的私权属性更具有了
存在的依据和价值，进而可以更好的发挥其功效。

换言之，对所有权之限制与所有权的占有、
使用、收益、处分的权能一起成为了共同决定所有权的因素。

因此，在这个意义上，私人财产
权同时兼具了服务于个人与公共之双重职责。

笔者认为，权利限制的内在理论其实质应该说是权利所固有之社会性维度的一种体现形式
而已。

权利的此种维度足以“社会人”为基本逻辑起点的，而权利所折射出的社会关系也是非
常具体、真实且纷繁复杂的。

某种权利，从其设定之日再到付诸实践，可能同时囊括了多个法
律主体的参与行动，因而也呈现出人们彼此问以及人与社会间的一种相辅相成之关系，应该说，此种关系既是一种“权利主体与义务主体之间的关系”，也是一种“权利、义务主体与社会其
他成员之间的关系、权利义务主体与国家之间的关系，以及社会其他成员与国家之间的关系”。

正如社会学家费孝通先生所云：形成了群体后的个人，已经超越了生物体这样一个境界，而迈
向了另一个层次，即社会界；在这个层次里个体不仅是作为生物人而存在，更多的是成为了一
个有组织的群体里的社会成员，或称社会人。

耶林之前，所有的法律理论者都是以个人主义为价值取向的，法之目的也被视为一种对相
互冲突之个人意志的调和，最终仍指向于个体的最大程度的自由。

应该说，此种论断基本还是
准确的。

在较长时间里，个人主义权利观确实垄断了权利的话语权，它奠定了近代西方社会的
权利哲学基础，并规定和制约着近代西方社会的权利发展。

但从19世纪后期开始，此种权利观遭致了越来越强烈之批判，其批判的焦点落在了此种权利观所引致的权利与社会之间的割裂方面。

在这样的背景下，权利的社会性论断便应运而生了。

权利的社会性概念较具模糊性，且比
较宽泛，它针对的是一种权利的社会共同性，强调的是权利所也引发的诸多社会关系以及不同
主体的利益需求。

们须知，对自由的限制换得的将是对自由的保障。

基于权利的社会性维度，权利限制的内在理论也就具有了其合理性因素，也因此从逻辑上
把“权利的构成”和“权利的限制”有机的予以了合二为一。

内在理论认为，基于公共利益、
国家利益之要求而对权利进行的限制，并非一种权利之外对权利的限制，而是从权利内部进行
的必要的权利自我限制。

换言之，这就是一种权利的内部限制，它强调了权利本身就是负有义
务的，权利应为社会目的而行使，目的在于践行公益优先原则，必要时甚至以个体利益为牺牲
来成全社会公益。

可以说，该理论将权利在其社会属性上的有限性提升到了前所未有的高度，
超越了现有的法律体系，并吸收了社会学的科学养分，是颇具开创性质的。

可是我们也必须看到，该理论有可能先验的、人为的把一些本可以成为权利内涵的事项予以了剔除，进而导致权
利保障的范围趋于缩小化。

三、权利限制的外在理论
与内在理论相左，外在理论强调权利限制乃是由外滋生。

德国学者Friedrich Kein提出，权利是先于国家与法律而生的，其内在的逻辑性白发的决定了其自身的权利边界，而国家法律
只能从其外部设置所谓的相关限制。

这里，我们必须明了的是，在外在理论的视域下，实则存
在“权利”和“限制”两种事物。

所谓权利，在其本源上，是不存在任何限制的；但是经由外
在的某种限制后，它便具有了“被限制”之色彩(right aslimited)。

外在理论并不反对权利受限，它所强调的只是此种限制非来自于权利自身，因为权利自身应该是完全无所限制的，唯有
将私人利益与社会公益相联系，此种权利限制现象方可予以显露。

依此理论，则私人利益与社
会公益是相互独立的两种法益，当两者发生冲突之时，就需要立法者基于维护公益的出发点而
对私人利益予以一定的外部限制。

应该说，外在理论更多的反映的是一种权利本位的价值取向，折射出的是个人主义的思维
立场，它认为权利的界定就应该着眼于利益，而非限制或者义务。

仍以所有权为例：依照外在
理论的逻辑思考，所有权应是先于国家和法律而生的，国家和法律是以维护此种权利为己任的，因此对所有权的界定，也应凸显出权利人享有的对特定物品的完全权能。

当今社会，所有权之
限制现象愈发增多，但这只是所谓量的变化而已，并未影响所有权质的恒定性。

若将此种限制
纳入所有权的概念规定中，则将导致公权力对私权领域的大肆入侵，甚至践踏。

外在理论倡导，在对某项权利予以界定或是研究时，首当其冲的应该是权利构成问题，即
将权利主体、权利行使方式、权利保障等问题予以明晰化，此时的权利范围是没有边界的，任
何可能性皆可存在；接着，才会考量“权利限制”问题，即将私人利益与社会公益相挂钩，判
定何种权利主张应不予以支持，如此，最终方可确定出权利的范围。

正如梁慧星先生所言：此
种外部限制，指称的是以公法手段亦或诚信原则、等价交易原则、公序良俗原则等就权利的不
可侵犯性以及行使之自由性予以适度限制，但是后者乃是前提和基础，即首先应该认可并保障
权利的不可侵犯性以及行使之自由性。

笔者认为，外在理论将私人利益与公共利益二分法的方式，很容易使人们形成“公共利益
永远高于私人利益”（因为公共利益既是独立于私人利益的，亦是限制私人利益的正当理由）
的误解，导致无论是在立法、执法还是司法领域，当面对上述两种利益的冲突场面时，公共利
益都有可能被滥用，进而最终完胜私人利益，使私人利益无法保存其固有之内涵。

为了避免上
述不良后果发生，我们应该在立法阶段，就着力于界定公共利益的范围和认定标准及其程序，
以及明确相关个体因保障公共利益而做出的必要牺牲应该如何进行公正补偿，等等，唯有如此，方可使公共利益具有合理性和科学性，也才能为更多的个体所接受和维护。

四、知识产权权利限制的法哲学分析
在知识产权领域，有学者将相应之权利限制区别为狭义和广义两种。

前者是就知识产权法
自身规范的限制而言，而后者针对的是民法基本原则亦或竞争法，以及其他公法部门乃至人权
法等对知识产权滥用的限制。

笔者认为，知识产权市场支配地位滥用的反垄断规制，是上述权
利限制理论在知识产权领域的具体践行，它为相关法律规制提供了法哲学上的合理性依据，具
体而言，可以从如下两个层面加以认识：
（一）知识产权的权利限制体现了知识产权人所肩负的社会责任，也折射出有限的自然权
利观念，这些都是强调社会本位立场的内在理论所作用之结果，最终可以化解知识产权领域所
固有之权利冲突，为滥用知识产权市场支配地位的反垄断规制奠定正当性基础。

有学者称，在权利限制理论上，若持个人主义倾向，则外在理论会成为主导；若持社会本
位思想，则会首选内在理论。

知识产权之权利限制乃是知识产权法要求相关权利人所必须付出
之对称性代价，即知识产权人获得法律所赋予的独占排他权的同时，须承担促进科学技术传播，以更多的造福于社会公众之社会责任。

责任本就是自由权利应有之义，自由权利的论据只支持
那些能够承担责任之人。

权利自身便固有了社会责任的前提，当权利与责任冲突之时，法律总
是通过限制权利来促使人们对社会责任的担当。

当今各国，因为社会责任而对权利限制者比比
皆是。

知识产权法定主义指出，知识产权是一种由制定法所赋予的权利，除此以外，任何个人、
团体或者其他组织都无法独立创设该权利。

依此论断，则制定法在创设相应权利之时，必然也
会对知识产权的主体、客体、权利范围、权利行使方式等作出明确的界定，这个过程既可以说
是在创权和确权，也可以说是在限权。

正如有学者所说，在知识产权领域，法定主义思想应是
贯穿始终的一个指导思想，依据它，才可以很好的将法律授予智力劳动者之权利与智力劳动者
之利益予以区分。

因此，对知识产权专有权范围界定之时，应确保社会公众对此知识产品应有
之合理接近的基线权利，换言之，也就是为社会公众对一些未授权的使用提供所谓的“安全港”。

其具体实现形式，如知识产权法所规定的对知识产权的相关时间和地域限制、强制许可
制度、合理使用以及权利用竭制度等，又如反垄断法会对知识产权之专有垄断性给予足够的包容，但与此同时也会对妨碍竞争之知识产权垄断行为予以规制。

我们须知，公众对相关知识产
品之使用，并非是对私人领域的一种侵占，相反，它体现出一种公众所必要的利益存在。

除此之外，对知识产权的权利限制还可以基于有限之自然权利层面予以认识。

依据洛克的
自然权利理论，知识产权唯有在满足一定的先决条件基础上，方可获得正当性。

此种先决条件，即是一种权利限制。

而纯粹的自然权利观点，会将知识产权推向不受任何限制的一个极端深渊，它会在现实生活中，完全无视公共利益之正当诉求，而以知识产权人之利益最大化为出发点和
归宿。

另外，纯粹的自然权利观点，还会使知识产权法之许多原则和功能无法得以合理性论证，比如，依此观点，便无法在确定版权的保护范围时将作者的思想与具体的表达方式予以区分，
因为通常一部作品的最富创新价值的因素乃是作者之思想，而在纯粹的自然权利理论视域下，
却无法将作品的被保护方面和不被保护方面进行划分界定。

而此种界定却是至关重要的，因为
相较于保护作者思想所导致的损失，自由使用作品中的思想将会使我们从后续作者哪里获得更
多的作品。

通过此例，我们可以看出，在知识产权权利限制这个问题上，即使某一知识产权人
享有了相关市场的支配地位，但其自然权利仍是有限的，它同样具有公共利益的倾向，不得予
以滥用。

（二）作为私权的知识产权的公共政策性，为滥用知识产权市场支配地位的反垄断法适用
提供了契机。

应该说，在知识产权的发展历程中，其公共政策性色彩是颇为浓厚的。

在近代西方专利制
度的起源史上，较具影响力的当属发生于英国的达西诉阿联专利案。

该案中，被告艾伦的代理
人强调了专利制度应有的公共利益目的，而法官也毫不犹豫的选择了置身于王室的对立面，明
确的指出：应区分对新发明授予垄断权与对已有商品授予垄断权。

前者是就智力劳动者之相关
投入予以的一种合理补偿；后者则是对人民之自然权利和自由的一种公然冒犯。

因此伊利莎白
女王不得不宣布取消达西的此项专利，而此案最终也直接导致了的1624年英国《垄断法案》（被誉为世界上第一部具有现代意义的专利法）的诞生。

该法案第六条指出，授予专利证书和
特权不得违反法律，也不得抬高物价以损害国家，破坏贸易，或者造成一般的不方便。

由此不
难看出，此垄断法案体现了鲜明的公共政策导向性，甚至在很多方面它本身就是一种率直的经
济政策。

另外，我们可以再来看看1474年于威尼斯颁行的世界上第一部专利法。

这部距今500多年的法律仅由5段文字组成，400字左右。

其第1段规定如下：本城市共和国有着本国的和因各
种原因来自外国的，能够设计和制作各种发明的能工巧匠。

只要规定他人不得制造他们所发明的，且其他人所制造不出的发明，同时规定他人不得盗窃他们的发明荣誉，他们就会竭尽全力
为城市共和国作出有用的和有益的发明。

其第5段规定如下：本城市共和国政府有权根据需要任意使用上述发明或器具，但除发明者本人外，任何其他人不具有这种权利。

从这两段文字，不难发现，它们都不约而同的暗示了专利法既要保护发明人之私益，又要以促进社会公益为己任，与此同时，政府亦可为了公共利益而限制此种专利权。

还有就是，“作为现代著作权法起点的安娜法及其权威解释的米勒案和德纳森案同样为著作权打上了公共政策性的烙印。

”
及至现代社会，知识产权的此种公共政策属性愈发得以体现。

在1948年美国诉派拉蒙电影公司一案中，法官的判决指出：著作权法历来将对作者的回报视作第二位的……此回报的宗旨乃是为了促使著作权人将他们天才的作品奉献给社会公众。

而在格雷厄姆诉约翰·迪尔公司案中，美国联邦最高法院指出，专利垄断权仅仅是作为一种报酬以及刺激手段而予以采用的，唯有能最后能贡献于社会之新型实用发明方可享有此种有限之私人垄断权。

着重再说说1942年发生的Morton Salt Co.v．G．S．Suppiger Co.案，因为通过该案，美国正式建立起了“专利权滥用理论”(The Doctrine of Patent Misuse)。

该案原告Morton Salt公司享有向罐装食品中添加食盐晶片的设备的专利权，它起诉被告侵犯了其专利权。

食盐晶片本身是没有专利的，但是作为使用Mor-ton Salt公司专利的一个条件，它要求被许可人必须使用Morton Salt公司生产的食盐晶片。

其实质便是，专利权人将其专利设备的许可与购买无专利的食盐晶片相捆绑，进而利用其专利妨碍了一项并不属于知识产权效力范围的商品销售的竞争。

在该案审理过程中，美国最高法院就以下三个根植于公共政策的问题予以了分析并作出指示：
(1)若专利权人以与公共政策相违背的方式，使其权利行使超过了自身合理的保护范围时，衡平法院将不再保护此种专利的垄断权。

(2)授予专利人的专利垄断权是有范围和时间上的限制的；绝对禁止使用专利去保护没有被专利局授权的并且与公共政策相违背的其他专有特权或这种有限制的垄断特权。

(3)虽然该案直接涉及到市场竞争，但是美国最高法院却没有就上述行为是否违反反托拉斯法作出回答。

此种做法，向世人宣告了这样一个理念，即专利权人的行为无需达到反托拉斯法规定的违法程度，都可以构成专利滥用。

这一理念，在其后的美国最高法院和联邦巡回法院的判例中，多次反复得以体现，如1971年的Zenitll Radio Corp.v.Hazeltine Research. Inc.案，1998年的C.R.Bard，Inc.v．M3 Sys.，Inc.案等。

笔者认为，知识产权的公共政策性实则体现了公法对私法，公权对私权的一种直接干预。

一般而言，此种干预多以四种形式予以展开：对市场准入以及市场运行的干预；对私有财产使用的干预；行政权对契约的干预；社会保障权的运用。

我们知道，“滥用市场支配地位”这个词已被越来越多的国家在其相关立法中予以确认，如加拿大，欧盟，而在美国，相应的规定则是那些涉及垄断和试图垄断或市场垄断化的条款。

该行为是反垄断法所规制的三种行为对象之一。

将此行为推及至知识产权领域，那么基于上文所述之知识产权与生而来的公共政策性，则反垄断法也具有了适用的空间，进而反映出作为国家干预市场竞争行为手段之反垄断法（具有经济公法性质）对知识产权行使的限制，其最终目的还是可归结到整体社会福利之提高，具体而言，反垄断法对滥用知识产权市场支配地位行为的规制，可以折射出国家干预主义的4个出发点或称之为宗旨：一是防止垄断杠杆效应的出现：即占有市场支配地位的知识产权人利用其在一个市场上的垄断力量，加强在另外一个市场的垄断份额。

二是在已经存在支配地位的市场上，更好的实现自由竞争，亦可使潜在的竞争者能够自由进入该市场。

三是保护市场交易相对人（相对于占有市场支配地位的知识产权人而言）不受其对方当事人之不当剥削，保证他们享有充分的契约权利。

四是推动创新，以更好的服务于社会公众。

[责任编校：周玉林]。