中美非监禁刑比较及其启示

中美非监禁刑比较及其启示
考察美国的刑事制度，给人印象至深的莫过于其种类繁多的非监禁制裁措施了。

美国多年以来的非监禁刑立法和司法实践对于刚刚开始重视非监禁刑工作的中国来说，当然是一个很好的范例。

本文拟就美国和中国的非监禁刑措施进行比较，试图检讨中国立法和司法实践的弱势，对中国量刑和矫正系统提出建议。

美国非监禁刑发展原因
美国非监禁刑之所以能够迅速发展，是基于一下几个原因：
对不定期刑的怀疑。

50年代中期是美国不定期刑的黄金时代。

不论是最高法院、矫正机构还是学术界，主流思想家均认为量刑的目的应该追求功利，强调罪犯的复归社会和剥夺罪犯的犯罪能力（1）。

但是随着犯罪率的居高不下和累犯率的迅猛增长，人们对不定期刑开始怀疑。

70年代当不定期刑失去信任的时候，许多州和地方政府开始制定新的量刑政策，尝试对非暴力犯罪适用非监禁刑，重塑刑事司法的公正与效率。

完善刑罚结构的需要。

量刑政策是由量刑目的决定的。

美国量刑的目的可以分为威慑、报应、复归、转处和隔离（2）。

美国最早期的量刑指南就是建立在“罪有应得，实现社会公平正义”基础之上，这种
报应性质的量刑理念与私人间的报复、赔偿不同，要求惩罚与犯罪对被害人和社会的危害相适应。

采取这种理念的州有明尼苏达州、华盛顿州和俄勒冈州。

其他州诸如弗吉尼亚，量刑指南建立在隔离或者叫选择性隔离基础之上，起源于“眼不见为净”之观念，基本目的是把可能再犯罪的人驱逐出去，不得再允许他回归社会作奸犯科。

这种早期的量刑指南仅仅局限于监狱刑，不能满足抑止犯罪和改造形形色色罪犯的需要，一些州开始重新制定量刑指南，试图把不同甚至冲突的量刑目的融合进来，合为一体，北卡罗莱纳州就是如此。

北卡罗莱纳州的量刑指南又被称为“结构刑”，1993年实施。

该量刑指南的明显特征是把量刑分为三个层次，监禁适用于暴力和职业犯罪，社区刑罚适用于有一点或者没有犯罪记录的非暴力犯罪，两者之间还有中度刑罚。

量刑指南的制定者们认为隔离是监禁的目的，矫治是社区刑罚的根据，矫治和报应是中度刑罚的追求目标。

在这三层刑罚结构中，报应和公平是各层刑罚的共同理念（3）。

这种结构刑的出现充分反映了对罪犯分类（尤其是暴力犯罪和非暴力犯罪）实施不同惩罚的罪犯个别化的理念，这种区别推动了包括非监禁刑在内的具体刑罚手段的科学化。

西方社会刑罚减轻趋势的影响。

人类社会发展历史证明，作为国家刑事政策和人们对犯罪态度反映的刑罚一直向着更文明和理性的方向发展，刑罚轻缓化就代表了这个方向。

在50和60年代，英国和其他西方国家已经废除死刑，受其影响，在美国无论是公众还是政府对死刑的态度发生了巨大的变化，越来越多的人对死刑的支持明显减
弱，许多州陆续废除死刑（4）。

时至1972年，虽然美国又开始恢复死刑，立法严惩情节严重的罪犯，但废除包括死刑在内的残酷和非正常刑罚的理念深入人心，刑罚应当走向轻缓的趋势被人们所接受，非监禁刑的发展就是一个典型的反映。

解决紧迫问题的功利考虑。

在90年代，美国刑事司法面临前所未有的挑战，那就是如何有效利用有限的监狱和社区资源确保对罪犯适当的惩罚和足够的改造。

在联邦资金资助建立监狱的刺激下，许多州纷纷立法，大大延长对暴力犯罪、毒品犯罪和重新犯罪的惩罚期限，要求这类罪犯至少在监狱服满所判刑期的85%.这更加恶化了监狱的拥挤状况，用在罪犯身上的钱越来越多，这使很多州不得不重新思考非监禁刑并意图将其注入量刑指南。

非监禁刑具有很多监禁刑所不可比拟的优势。

因为非监禁刑的发展空间比较广阔，如果设计科学，能够为法官提供多种选择，从而保证对不同罪犯课处适当刑罚，防止刑罚的宽严失度。

美国的量刑和矫正实践证明非监禁刑有如下优势：非监禁刑行刑成本一般较低，有些相当低廉；通过在社区惩罚罪犯，家庭链条仍然维系，有利于罪犯的改造和避免对孩子的负面影响；如果罪犯在社区服刑，他们可以继续工作，可以提高他们复归社会的能力，同时也可以用其收入赔偿被害人的经济损失；如果把罪犯关进监狱，势必要花纳税人的钱。

如果罪犯在社区服刑，他们在工作中可以交税，支持家庭，整个社会纳税人
的经济负担会减轻，社会福利资金就能够节省下来；通过在社区服刑，罪犯能够避免监狱里的犯罪的交叉感染和社会对监禁的过分迷信；对罪犯判处非监禁刑，他们能够安全有效地在社区得到惩罚，监狱拥挤的状况会得到改善，国家可以对不得不放进监狱的那些罪犯实施更加有效的矫正。

中国和美国非监禁刑的比较
除了监禁和死刑以外的所有对犯罪人的刑事制裁措施都是非监禁刑。

按照刑事司法程序，非监禁刑可以划分为审前阶段，量刑阶段和审后阶段。

审前阶段：两个国家都有防止和避免拘禁犯罪嫌疑人和被告人的具体措施。

中国有拘传、取保候审、监视居住。

美国有具结释放、保释和其他限制释放（如第三者监督或者家庭拘禁）。

两国的立法均旨意拘禁危险性较大的犯罪嫌疑人和被告人。

第一个不同点是：美国的审前释放是常用的基本手段，中国确非如此。

一般来说，审前释放是美国法官首先考虑使用的手段。

在中国，拘禁是第一选择，这在法律规定中能够反映，当嫌疑人或者被告人符合非监禁的条件时，司法机关拥有选择释放或者不释放他的权利。

在美国，如果嫌疑人符合释放或者非拘禁条件，法院必须释放他们。

否
则，法院就是违反所谓正当程序，上诉法院可以撤消该法院的拘禁决定。

也就是说，保释或者具结释放是嫌疑人的权利，这充分反映了美国法律对公民自由权的保护。

中国应当加以借鉴。

在美国，按照有关规定，如果审前拘禁决定是由治安法官做出，当事人可以向审判法官寻求复审。

法律也规定任何一方当事人对审前决定不负有上诉的权利。

在美国人口最多的县中，1998年有64%的被告人或者嫌疑人审前释放（但是谋杀嫌疑犯很少释放，只占13%）（5）。

在2001年，美国司法统计数字显示，联邦法院的46%的嫌疑人在治安法官面前初次聆讯后释放；四分之三的嫌疑人具结释放；18%有资格保释；6%在有第三者监督下释放或家庭拘禁释放（6）。

中国刑事诉讼中有“强制措施”概念，是为了保证刑事诉讼的顺利进行，美国不存在这样的术语。

中国刑事诉讼法第51条和60条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于犯罪嫌疑人、被告人原则上应该考虑取保候审或者监视居住，只有对可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性的，才依法逮捕。

由此可见，法律要求“逮捕”是一个“不得不”的终位选择措施，但在具体的司法实践中，审前拘禁是最常用的措施。

个人资料显示，至少70%以上的嫌疑人或者被告人审前被逮捕或者拘禁。

这与刑事诉讼法的精神相违背。

刑事诉讼法第12条规定，未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。

嫌疑人毕竟不同与罪犯，他们中的一些人肯定是无辜的，单单就为了保护这一部分无辜人的角度出发，法律在设计时，应该赋予嫌疑人足够的权利以保护他们的利益，那种认为“宁可牺牲小
部分利益，换来保护更大利益”的观点值得深思，如果是这样，每一个人都是潜在的犯罪嫌疑人，落到个体头上时，持有此种观点的人会如何看待？从另一个角度看，被指控犯有轻罪的嫌疑人，他们并没有很严重的社会危险性，也不可能妨碍刑事侦查，把他们关进看守所也是不经济的。

中国刑事诉讼法应当在追求保证刑事诉讼的“安全价值”的同时，进一步加强对公民个人权利的保护，司法机关在行使侦查权力时，也要改变观念和思维方式，通过改善工作方法把法律落到实处。

第二个不同点是，审前释放还是拘禁犯罪嫌疑人的决定主体不同。

在美国，警察作为社会公仆，行使政府保护公民利益的行政职能。

搜查和扣留人犯之前必须由法官签署令状。

那就是说，拘禁人犯的权利最终属于法官。

这是因为美国采用立法、行政和司法三权分立的制衡体制。

一旦警察逮捕犯罪嫌疑人，必须立即把他带到法官面前，然后法院要举行审前拘禁听证，确定对被逮捕者是继续关押等候审理还是保释等等。

一般说来，如果嫌疑人不存在逃跑可能性或者对他人或者社区不构成不可接受的危险，如妨害司法，威胁证人和陪审团成员等等，法官就会选择非监禁措施如电子监控取而代之监禁。

在中国，三权分立的模式绝对不能适用，但是制衡的哲理有借鉴价值。

我国目前的行政权和司法权掺和在一起，法律设计人民法院、检察院和公安机关平起平坐，在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约，但实际上，除了“逮捕”这一审前措施尚有制衡和监督约束外，其他审前措施可以被法院、检察院和公安机关分别单独行使，不存在制约关系。

即
使“逮捕”这一程序，制约也并不彻底，法律只是规定警察逮捕犯罪嫌疑人和被告人应该报经人民检察院批准，但检察院自己逮捕人犯谁来司法制约？自由是公民最重要的权利，要求剥夺自由之前进行司法审查是再也合理不过的事情。

在这个方面，中国应当向美国学习。

但是从现存的司法状况来看，要求法官对审前拘禁决定进行司法审查是不现实的，这涉及到修改宪法。

但是，中国有必要意识到从司法程序上保护公民自由的极端重要性，竭尽全力确保包括犯罪嫌疑人在内的剥夺个人人身自由的合理性和合法性。

第三个不同点是，美国有一个专门法律保证犯罪嫌疑人的审前释放权利。

1966年，美国国会通过联邦保释改革法案，只规定了一种审前释放类型。

1984年国会又重新修订了该法案，规定了三种审前释放类型。

他们是：个人具结释放，法庭决定数额的保释和其他有条件释放（7）。

如果法官决定对嫌疑人有条件释放，法案要求法官设定最低限制的合理条件，保证被告人不危及他人安全，按时出庭。

1984年的保释法案禁止法院设定被告人无力支付的保证金额来拘禁危险犯人。

如果法官裁定拘禁被告人，则必须书面陈述拘禁事实和理由（8）。

美国专门制定法案，防止和避免对公民自由不合理剥夺的做法对发展中的中国有很深刻的启示。

我国仅有几条一般性的规定来处理这些问题，且操作性不强，留下很广的自由空间。

更不合理的是，中国允许部分行政机关决定剥夺公民人身自由。

譬如劳动教养制度，该制度规定劳动教养委员会不经过庭审程序有权决定剥夺违法者最高三年的
人身自由，且违法者没有上诉权。

按照规定，劳动教养委员会的成员由公安机关、劳动部门和其他行政机关的人员组成，但实际上只由警察行使。

中国应当废除这一条例，把这项剥夺他人自由的权力司法化。

量刑阶段：美国的非监禁刑也被称为社区刑罚、监禁刑替代措施或者中间制裁。

在社区矫正系统能够发现的非监禁刑主要包括：标准监督缓刑、强化监督缓刑、休克缓刑、社区服务、家庭拘禁、住院和非住院治疗、日罚金、赔偿以及日报告中心等。

中国的非监禁刑在刑法典中规定，有主刑管制，附加刑罚金、剥夺政治权利、没收财产和徒刑执行方法缓刑。

缓刑：在美国，虽然法律规定对重罪和多数轻罪都可以判处监禁刑，但监禁实际上并不是最常用的刑罚，最常使用的刑事制裁方法是缓刑。

对罪犯缓刑，他们必须遵守一定的条件。

如果违反，缓刑的条件就会被重新修改，要么提高监督的等级，要么增多限制条件的数量，情节严重的，要撤销缓刑，投入监狱。

缓刑在美国不是单一的制裁措施，对不同的缓刑罪犯设定的条件可以也相差迥异。

举例来说，可以要求缓刑罪犯一月与缓刑官见一次面，也可以要求他每周打电话给缓刑官报告情况。

近些年来，一种叫做强制监督缓刑的形式非常流行，因为这类罪犯主要是非暴力犯罪，如侵犯他人财产的犯罪，与酗酒和麻醉剂有关的犯罪。

这类罪犯被认为需要强化监督，因此他们须每周向缓刑官见面报告动向，或者接受缓刑官不定期的家庭访问，随即的
药品检测。

强化监督缓刑罪犯经常被要求参加专门性的治疗、劳动或者上学。

量刑法院在设定缓刑条件时拥有比较宽泛的自由裁量权，只要这些条件与缓刑目的有合理的关联性即可。

缓刑可以以不同方式与监禁结合起来，有一种常见的连接形式叫做“分裂刑”，是指先在监狱或者地方看守所关押一段时间，然后接着缓刑。

“休克缓刑”是另一种形式的复合制裁措施，参加“休克缓刑”项目的罪犯，通常拘禁在叫做“集中营”的地方接受三到六个月的军事训练。

在这段时期，他们必须在严格的纪律约束下，参加体能训练、艰苦的劳动和枯燥的军事操练。

如果他们成功地完成了这些活动项目，他们被重新课处缓刑，免除狱禁。

中国的缓刑是监禁刑的替代措施，适用条件是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，确实不致再危害社会。

从以上的缓刑介绍看出，美国的缓刑机制相当灵活，能够给法官提供更多的选择，适用不同类型的案件和罪犯。

中国的缓刑是法官最常使用的非监禁措施，但使用率相当低，一个原因是中国的缓刑条件过于严格，有必要扩充适用。

对于过失犯罪、偶犯、首犯、轻微犯罪、老年犯和没有社会危险性的罪犯，建议不受最高三年有期徒刑的限制。

经济制裁：经济制裁是让罪犯背上经济负担的一种惩罚方法，罚金是最常用的形式。

在美国，罚金的意义和有效性还没有被真正认识到。

罚金之所以没有充分运用，部分原因是罚金这种惩罚方式的结构问题。

一般来说，法官判处罚金刑时，有两种选择。

第一种是关税制
罚金，一定的犯罪被课以事先设定好的一定数量的罚金，在这种情况下，不管犯罪人的经济情况如何，罚金额是一样的，因此关税罚金对罪犯说来，要么定得太高，要么定得太低。

经济差的罪犯不能交纳所判罚金，而经济富裕的罪犯，罚金额显得太低，不能发挥罚金的惩罚目的。

另一种是估计罚金制，是指法官要获得有关信息对罪犯经济能力进行估推，譬如罪犯居住区在哪里，是否有工作，要支付几个辩护人的费用等等，然后相应课处一定数额的罚金。

这种罚金制和关税罚金制一样，存在着罚金额高低不平衡的现象，难以实现刑罚目的。

而且，这种估推定罚金的方法经常导致不公平的现象，同等境遇的罪犯被课处的罚金额相差很大。

为了避免罚金量刑不公和高低失度的问题，美国的少数司法区向欧洲国家学习，采用日罚金制，因而大大扩展了罚金这一刑事制裁的潜力。

日罚金的计算分两步走。

首先，要根据犯罪行为的严重程度，确定与其相适应的日罚金天数，然后量刑法官根据具体犯罪人的收入和财产状况，确定每天应交纳罚金的数额。

另一种常用的经济制裁的方式是赔偿被害人的经济损失，相当于中国的附带民事诉讼赔偿。

法院在裁定赔偿时面临的挑战是不能影响被告人的改造。

如果赔偿额超出被告人的赔偿能力，就会招致引诱犯罪人不择手段，拆东墙补西墙。

考虑到这些问题，许多赔偿法案要求法官考虑被告人的经济能力和需要做判决。

但另一方面，有些赔偿法案则要求法官判决被告人赔偿被害人的所有经济损失，不予考虑被告人的经济能力，例如联邦量刑指南要求法院对暴力犯罪被告人做出强
制性的赔偿判决。

1988年，美国律师协会制定刑事被害人赔偿指南，建议法官判决被告人赔偿被害人的所有经济损失。

如果被告人没有即时偿还能力，可以暂时中止，待被告人的财政状况好转后继续偿付（9）。

近些年来，美国又增加了一些新型经济制裁措施。

其中一个是否决某类罪犯享有政府权益。

政府权益是指政府机构或者基金会提供的赠与、契约、贷款、专业执照或者商业执照（10）。

如法律规定，在1996年8月22日以后毒品犯罪人不能享用联邦政府提供的食物补贴和福利待遇（11）。

另一种类型是要求犯罪人支付该案件在刑事诉讼过程中以及执行对其判决的费用，例如犯罪人在社区矫正机构的住宿费、赔偿款征收费用、药品或者酒精鉴定费、咨询服务费、缓刑监督费、社区服务费、家庭拘禁费和法院的有关费用。

在中国，经济刑罚存在着与美国相类似的问题，其功能没有充分发挥出来。

经济刑罚是非常敏感的话题，因为公众总是埋怨法官对被告人以罚代刑。

最近几年，越来越多的人逐渐从心理上接受了经济刑罚的概念，罚金的使用频率也随之增多。

罚金和没收财产的使用比以前广泛得多，但多数情况下，他们是与监禁附加适用，很少单独适用。

这就导致愈来愈多的判决没有办法执行，因为法官在量刑时明知被告人没有经济能力甚至根本没有财产，也不得不按照法律的规定课处罚金或者没收财产刑。

另外，刑事立法也不够科学和精细，非常原则，难以把握。

中国应该考虑采用“日罚金”结构，避免量刑不公，量刑失
衡，发挥罚金的有效性。

另外，美国还有以下独特的非监禁刑：
日报告中心：这是一种在社区强化监督犯罪人的方法，是相当新的刑事制裁。

中心与中心操作方式不同，但共同的模式是，要求犯罪人每天向中心报到并书面写出当天的日程安排。

中心工作人员会打电话或者亲自到犯罪人应该去的地方核实。

中心也可以要求犯罪人在中心呆上大半天，参加强制教育、治疗和咨询服务项目，或者让他们去参加社区劳动。

家庭拘禁：家庭拘禁这种社区非监禁刑正在全美国广泛使用，形式多样，有些要求犯罪人每天在家里呆几个小时，有些则要求整天不能离家。

此外，家庭拘禁也可以配用电子监控。

电子监控有几种设施选择。

举例来说，一种是要求犯罪人随身戴上无线电发射机，通过发射信号与中心电脑反馈确认犯罪人的位置。

如果他们离家出走或者企图甩掉发射机，中心电脑会发出警报，监督官员随时能够追踪。

另外一种监控系统是通过中心电脑不定时向犯罪人家里拨打电话。

犯罪人要求戴上一种特殊的手链，接电话时把手链插入与电话连接的确认盒子，然后以声音或者其他方式确认。

随着电子监控技术在社区的发展和完善，监督的作用日渐增大。

譬如，用全球卫星定位仪来精确测定犯罪人的方位，监督官员能够随时掌握犯罪人是否进入禁区。

而且，
电子监控的目的也不局限于确认犯罪人的方位，有些装置现在能够通过分析犯罪人的呼吸来证实他们是否酗酒和违反家庭拘禁的条件。

社区服务：社区服务是指由法庭判决犯罪人到社区中进行一定时间无偿劳动的非监禁刑措施，被看成是犯罪人对社区进行汇报和补偿的方式，因为他们的犯罪行为对社区造成一定的伤害。

参加劳动的种类繁多，譬如让犯罪人植树，捡垃圾，粉刷低收入区的房屋，或者帮助慈善机构和非赢利机构干活。

公众从社区服务中得到的好处相当之多。

但是社区服务在美国并没有广泛使用。

主要障碍是社区服务刑的执行缺乏统一机构负责协调实施。

而且，社区服务面临工会反对，因为减少了正常人的工作机会。

审后阶段：在美国，审后释放形式多样，主要是假释，还有工作释放，教育释放，离监探亲等。

美国司法协助局最近对全国量刑模式进行了调查，公布说有36个州和哥伦比亚特区依然采用不定期刑，其余的24个州采用定期刑（12）。

在不定期刑系统，立法机关设定法定最高刑期，偶尔也有设定最低刑；法官决定对罪犯的的最高宣告刑；矫正官员决定释放日期，调整对罪犯良好表现的奖励政策，掌管着是否允许罪犯离监探亲或者间歇监禁。

在定期刑系统，有些司法区保留了假释，有些废除了假释，虽然多数州保留着对罪犯的奖励政策（一般是每月表现良好，就可以减刑6天；对有重大立功表现的，矫正官员可以对罪犯再加另外6天的奖励。

这种奖励可以适用于假释前的最
低刑期和法定释放前的最高刑期），但比以前的奖励范围小。

与中国的假释机制相比，不同点是：
决定和执行机构不同。

在美国，假释通常由专门的假释委员会决定和执行。

假释委员会分三种模式，矫正模式、独立授权假释释放模式和联合模式。

美国有系统的审后释放机构和服务。

譬如美国有一个叫做中途之家的居住设施。

这些设施坐落在社区，是罪犯从监狱走向社区的缓冲地带。

中途之家培养罪犯脱离犯罪的负责任生活方式，犯罪人参加各种各样的社区项目，诸如戒毒、戒酒，职业咨询、成人基础教育、生活技能训练、心理健康服务等等，同时，他们每天处于矫正官员的直接监督之下。

在中国，假释释放由法院决定，由公安机关监督和执行，没有独立和专业的决定和执行机关。

公安机关仅仅是对假释者予以登记，很难有效地对他们实行监督。

笔者认为，在中国由法院决定假释是适当的，理由是：第一，改变量刑属于刑罚权，应当由法官行使。

第二，在美国由法官参与假释委员会决定假释释放也是经常的做法，一般来说，法官是刑法专家，能够把惩罚与改造和社会承受力有机结合。

第三，有些人说假释委员会成员应当是矫正的专家，这无疑是对的，但是这个问题能够通过法官的努力解决；第四，有些人说法官没有机会深层接触服刑罪犯，因此他们不能获得足够的信息来评价罪犯，这也符合事实，但即使在包括美国在内的那些采用假释委员会的国家，假释委员会的成员也没有足够的机会接触罪犯。

在美国，大多数假释委员会成员经常是政治上任命，许多具备专业知识并。