国际贸易中多层司法治理的法治与正义理念

国际贸易中多层司法治理的法治与正义理念
作者：[德]E - U- Petersmann 王朝恩译
来源：《东方法学》 2013年第5期
［德］E·U·Petersmann 王朝恩译
内容摘要：WTO争端解决机制是一种包含国内和国际司法的多层司法治理。

国际经济法从成员国驱动型治理到公民驱动型治理的转变，以及“依正义及国际法之原则”解释WTO法的规定，要求国际贸易司法治理在理念上应实现从WTO法是“国家间的国际法”的权力本位理念向以保障公民公平参与国际经济活动为目标的权利本位理念的转变。

欧洲一体化进程中的多层司法治理提示，在实现WTO多层司法治理过程中，有必要加强国内和国际司法机构之间的合作，强化从权利本位对国际经济法的解释，以共同的法治理念和正义原则，维护国际贸易司法治理的一致性。

关键词：法治正义 WTO 多层司法治理
一、从“成员驱动型治理”到“多层司法治理”和“公民驱动型”经济整合
国际经济法的历史发展表现为从跨国经济交往的单边的、权力性的保护和规制（如古代统治者和城市共和国）到日益发展的双边、地区间和全球性自由化和政府间规制以及私人自治性治理。

共存国际法以国家主权为核心，合作国际法则旨在通过国际组织促进政府间的合作，事实证明它们不能有效地保护人权和民主和平。

正如2006年9月19日，时任联合国秘书长科菲·安南在联合国大会上所作的最后一次演讲中所指出的那样，如今人们日益认识到建立在权力驱动基础上的国际法律秩序和联合国机构是“不公正、歧视性的和不可靠的”。

因为它们已经无法回应联合国面临的三个全球性挑战，即“确保全球化使整个人类受益；消除冷战后世界的混乱情况，并以真真正正的和平与自由世界新秩序取代之；保护遭到广泛践踏的人的权利和尊严，尤其是妇女的权利和尊严”。

恰如安南所言，“不公正的世界经济、混乱的世界秩序以及对人权和法治的普遍藐视”，“使国际社会这一概念本身受到了威胁，而这个概念正是本机构赖以生存的基础”。

〔1 〕目前，仅有有限的几个成员国侵犯人权义务的案件被提交到国际法院（ICJ）进行审理。

此外，还应该看到，除了最近几个灭种罪案件（如涉及刚果、波黑和克罗地亚的案件）和大规模侵犯人权案件（如涉及卢旺达、塞尔维亚的案件）外，在ICJ所受理的近百个案件中，ICJ几乎从没有从保护人权的角度出发进行审理，更别说在附带意见（obiter dicta）和咨询意见（advsory opinion）中援引人权规范了。

市民社会和各国议会普遍赞同安南的观点，认为联合国和国际法院是权力本位的旧秩序的维护者，而这种旧秩序已无法有效保护人权、消除贫困（目前全球有超过20亿人面临着贫困威胁）。

第二次世界大战后，美国主导的自由主义（即以自由为基础的）国际秩序不仅带来了美国提议的联合国宪章、布雷顿森林体系和人权宣言，还带来了对国际法的不信任和对美国（如美国议会和总统的权力）有采取违反国际法措施的宪法权利的坚持。

〔2 〕美国将“国际自由主义”植入国内宪政民主的作法与其鼓吹的人民主权社会公有论有关。

美国法理学家约翰·罗尔斯（John Rawls）的观点就是这一论调的代表。

他认为“国家进步的关键要素不在于其资源丰富程度，而在于其政治文化，亦即其成员的政治道德和公民美德”。

这种对宪政民主和经济贫富的国家根源的强调，不仅使得美国拒绝批准旨在建立国际贸易组织的哈瓦那宪章（1948），而且也是美国坚持GATT 1947必须仍是一个“成员国驱动型组织”的深层原因。

这种“成员国驱动型组织”认为只有缔约国才有权作出所有决定。

GATT是为促进国家利益而缔结的政府间协议的观点带来一系列后果。

例如：（1）在多边贸易谈判中，这种“成员驱动型的GATT回合”
只关心工业发达国家大企业（如农产品、棉花和纺织品、钢铁、服务业）的出口利益；（2）GATT的外交官们以及他们的“外交官法学”将GATT解释成与联合国法完全不相干的“自足体系”。

WTO体制为限制这种“成员国驱动型治理”提供了法律手段。

这些手段包括《建立世界贸
易组织协议》本身、WTO的强制性争端解决体系以及争端解决机构（DSB）采纳的200多个专家组、上诉机构和仲裁报告对WTO法的发展。

除法律手段外，政治性限制手段也在日益增长。

如100多个欠发达国家达成共识，它们坚持WTO谈判的结束必须建立在由生产者推动的谈判为更
有效保护发展中国家利益的“发展回合”谈判的基础之上。

自从1999年西雅图部长级会议召开以来，WTO谈判日益受到来自市民社会和各国议会的压力。

它们要求WTO谈判更透明、更关注普通公民利益。

例如，美国法学家加西亚（F. J. Garcia）就认为：罗尔斯所提出的法律正义原则应具备的“正义的五个环境要素”不仅适用于
国内社会，而且也越来越多地适用于处理国际关系。

按照罗尔斯的说法，这五个要素是：资源
的稀缺性、共同的地理空间、相互帮助或致害的能力、多数人的非利他行为、可依据“正义原则”解决的争议。

在欧盟内部，为实现欧盟治理的合法性，欧盟法的参与性、协商性、国家间
民主原则在不断地补充完善着欧盟成员国国内的代议制民主。

同样的，政府间组织如联合国和WTO的民主合法性也越来越依赖于如何将国际法由权力本位的“国家间社会模式”变得更加公
民本位，从而更多地赋权于公民并在国际公共物品供给和公平划分调节成本过程中更多地考虑
公民的共同利益、共同风险和共同责任。

民主和正义不仅是国内社会群体之间必要的政治道德
标准，而且也适用于功能各异的国际社会群体，这其中自然包括随国际分工和WTO法引发的国
际性调节机制的发展而产生的“WTO社会”。

国内宪法和议会治理越难保证公民的利益，就越
需要新的国际规则制定机制来提供民主自治、跨国正义和国际公共物品供给。

欲使国际治理真
正成为国家立法、行政和司法治理之外必不可少的“第四种治理手段”，就必须使国际治理符
合民主和社会正义原则。

二、贸易的多层司法治理缺乏正义？
同《联合国宪章》第1条一样，《维也纳条约法公约》的序言规定“凡关于条约之争端与
其他国际争端同，皆应以和平方法且依正义及国际法之原则解决之”。

WTO协议承认，“多边
贸易体制基本原则和目标”的存在。

其中，部分原则明确体现在有关WTO条款中，如GATT第3
条第2款、第7条第1款、第10条第3款、第13条第5款、第20条、第29条第6款、第36
条第9款，关税估值协定第7条第1款，原产地规则第9条，GATS第10条，TRIPs协议序言、第8条、第62条第4款等。

根据DSU第3条第2款，WTO法的解释必须“依照解释国际公法的
惯例”。

这一规定表明WTO法的解释必须符合那些旨在维护国家行为合法性假定、国际法整体
和谐原则和国际法原则规范协调性假定的正式解释规则，如特别法优于一般法、后法优于前法、上位法优于下位法等。

条约解释必须“符合正义”的习惯法要求以及《维也纳条约法公约》序
言关于“普遍尊重与遵守全体人类之人权及基本自由”的规定也要求，WTO法的解释必须符合
隐含在其中的实质正义原则，如自由、非歧视、法治、第三方独立审判、对欠发达国家（LDCs）的普惠制待遇等。

因为，如果普遍适用于国内和国际法的“正义原则”的内涵不明确，那么国
内法院在实施“法治”时将会无视国际法的效力。

促进贸易自由化和对自由贸易提供法律保护
是WTO法的基本原则。

这些原则可以在所有关于正义的自由主义学说那里找到依据。

例如：认
为正义就是最大程度地满足个体需要和消费者福利的功利主义；关注个人自由和财产权保护的
自由主义；在更宽泛人权和民主共识的意义上使用正义一词的平等主义；在国家主权平等和有
效授权基础上通过自由贸易增加国家福利的国际正义论。

由此可见，功利主义、自由主义和平等主义的不同价值取向不会影响这样一种观点：在采
取措施以促进个人自由、非歧视、经济福利和跨境消除贫困时，WTO对自由、非歧视和法治的
维护尽管不完备，但确实体现了正义的基本原则。

亚里士多德将正义原则分为一般正义原则和
特殊正义原则。

前者如自由、平等、程序公正、促进一般消费者福利，后者则要求特殊情况特
殊对待。

根据亚里士多德的划分，WTO的立法和争端解决程序具有促进“矫正正义”和“互惠
正义”的功能，WTO条款中关于欠发达成员的特殊、差别和非互惠待遇的大量规定则能够增进“分配正义”。

WTO法规定“WTO争端解决体制”（DSU第3条）是一个具有强制司法管辖权的多层体系。

它通过独立的、国际和国内争端解决机构来解决国际和国内贸易争端，“为多边贸易体制提供
可靠性和可预测性”（DSU第3条），从而维护各国政府和公民的利益。

为确保解释的合理性，司法活动（不仅包括WTO争端解决机构，也包括各国国内法院）对“基本原则”和“衡平”的
依赖在不断加强。

这恰与现代司法的宪政功能论相一致。

后者如德沃金的“司法的整体性原则”理论，它认为法官应当把法律当作是对“公正和正义的完整理念”的表述。

〔3 〕然而，在为
国际贸易法提供司法保护的过程中，国内和国际司法机构的法官常常无法进行很好的合作，这
是因为他们认为国际贸易法和国内贸易法的正义论基础是不同的。

例如，美国法院曾宣称，WTO 争端解决规则“不能约束美国政府，更不用说是本法院了”。

〔4 〕在欧盟政治性机构的坚持下，欧洲法院（ECJ）也一直在根据WTO/GATT义务审查欧盟措施合法性的问题上奉行司法克制
原则。

而欧盟政治性机构也正是通过对ECJ解释WTO义务活动进行误导来抵制这些义务对它们
的法律约束力。

〔5 〕尽管对国际法和国内法进行一致性解释以维护公民利益是国内和国际法
官共同拥有的法治权力，但除非有明确要求，国内法院的法官常常慎于适用国际法。

国际司法
机构的法官也同样存在类似问题。

美国最高法院大法官霍姆斯有一句很有名的格言：司法的任
务不是实现正义而是适用现实的法律规则。

正如该格言所表明的那样，尽管包括“普遍尊重与
遵守全体人类之人权及基本自由”（《维也纳条约法公约》序言）在内的“正义原则”是国际
条约法（如《联合国宪章》）、习惯法和“一般法律原则为文明各国所承认者”（《国际法院
规约》第38条）规定的WTO全体成员必须遵守的普遍人权义务，但国际贸易的多层司法治理活动中常常忽视依据“正义原则”解释国际条约这一对司法活动的法律要求。

多层贸易司法治理
仍表现为不断地法律与司法的不一致，并导致对法治、经济效率、公民权利和福利的司法保护
的减损。

同样，过去几年来在100多起投资者—东道国仲裁裁决中，几乎没有一个裁决考虑到
涉案国家的人权责任。

正如国际法院（ICJ）的专案法官总是站在指定他的国家一边一样，投资仲裁员通常奉行司法谦抑原则，并宁愿避免讨论人权和“司法谬误”。

〔6 〕
三、增进国际与国内法官合作的障碍
尽管WTO协议要求成员各政府部门都必须遵守WTO义务，但WTO成员很少接受那些明确要
求国内法院直接适用WTO规则的义务（如《政府采购协议》第20条规定的义务）。

主流观点认为，尽管国内宪政民主体制允许对经济自由进行司法保护，欧洲一体化法和双边投资条约也分
别赋予私人诉权和在资本输入国征收和采取其他投资限制时直接提起跨国投资仲裁的权利，但WTO规则仍应作为不允许私人诉权的国家间市场准入规则进行解释和适用。

只有少数国际法学
家认为，通过赋予公民和国内法院在国内层面适用和维护WTO规则的权利，可以避免（因私人
权利问题而）引起政府间争端。

他们认为至少在那些WTO法明确规定允许国内法院对私人进行
法律救济（如WTO政府采购协议、TRIPs协议、中国加入世贸组织议定书的有关条款）和允许
私人提起国际仲裁（如WTO装船前检验协议第3条）的领域，情况确实如此。

联合国的外交官及其法律顾问（多来自各国外交部门）、国际法院（ICJ）的法官（多为前外交官或政府法律顾问）常认为联合国法是“国家间的国际法”，并据此取得广泛的裁量权。

和他们一样，WTO的外交官仍在维护“GATT的创设神话”，即WTO是成员驱动型治理，只有各
国政府代表才能作出决策，“（即使是WTO义务）违背者的主权意志”都必须获得尊重。

WTO
外交官及其法律顾问这种马基雅维利式的世界观的一个典型表现是，他们认为法官应关注“活
的WTO法”，而不是由各国议会批准的“书面的WTO法”。

视国际法为在丛林世界中实现国家利益的“国家间的国际法”的观点，使得国际法学者和
外交官们秉持这样的观念：有效的国际裁决机构仍应是由专案法官组成的“非独立”裁决机构，而各国政府则可以通过诸如重新指定、威胁报复等手段紧紧控制着这些法官。

他们对独立的国
际司法机构持怀疑态度，因为他们认为法官独立会带来第三方的道德和利益影响裁决的风险。

他们认为国内法上的法治理念不足以应对国际权力政治的现实问题，因为“不独立”的裁决机
构更有可能“使判决反映国家将争议提交法庭时的利益”。

〔7 〕为支持这种国际法官是其任
命国代理人的观点，有学者对国际仲裁庭和其他裁决机构专案法官的选任方式作了实证研究。

研究表明，一国指定的专案法官对该国法律主张的支持远多于对其他争端当事方法律主张的支持。

〔8 〕
与向国际法院提起的申诉和国际法院的判决相比，在贸易和投资争端中提起的申诉、以及GATT/WTO的专家组报告和投资仲裁裁决中，对争端当事国的人权义务的关注更少。

WTO外交官及其“现实主义”法律顾问们认为，WTO法的政府间特性决定了不可能用新的有限宪政治理形式来约束WTO谈判的“成员驱动型治理”——“WTO是非宪政化的，而且就任何
当前意义而言，也是不应该被宪政化的”。

〔9 〕有观点倾向于认为WTO法仅仅是“全球行政法”和“冲突法”规则，如GATT规则将产品标准和生产标准的规则制定权分别分配给进口国和出口国。

在任何需要保护国家利益的时候，宪政民主体制（如美国议会）都可以背离这些规则。

与美国政客相比，欧盟负责贸易事务的政客们在将国际法作为自己利益诉求的制度上毫不逊色。

如他们努力使违反WTO义务的行为（如GATT/WTO争端解决已确认的违法行为）政治合法化；他们视国际贸易自由化承诺为“政治天真” 〔10 〕而予以反对。

在根据公民和非政府组织的诉
请直接适用WTO规则方面，欧盟和美国政府为了降低自己的法律责任，都曾要求其各自的法院
奉行司法克制的立场。

为了降低自己的法律责任，它们曾一再鼓励各自的法院使用内部贸易规
则来审理案件，而无视WTO争端解决对其政府行为违法的认定。

〔11 〕当它们违反WTO法时，欧盟和美国的政客们都坚持只有在他们的同意下，国内法院才可以适用WTO法。

它们共同的立
场表明，这种反对由司法活动对贸易管理机构违反WTO义务进行追责的马基雅维利式的目的是
政治性的而非法律性的。

四、公民本位的国际经济法理念
欧洲委员会（Council of Europe）的46个成员国中，大多数已走向宪政民主和宪法司法化。

欧盟法院（ECJ）对欧盟法、欧洲自由贸易区法院（EFTA Court）对《建立欧洲经济区条约》、欧洲人权法院对《欧洲人权公约》的司法澄清和渐进发展也在不断深化。

这些动向促成
了包括“法官治理”在内的多层治理的“宪政模式”的产生。

其中，“法官治理”通过对宪法
权利的多层司法保护不断限制着国家的立法和行政权力。

加入欧洲委员会的46个民主政体以及它们的国内法院逐渐认识到：（1）欧洲共同市场的法治需要新的治理方式、新的民主参与形式和新的多层司法保护机制。

（2）仅就《欧洲人权公约》所保护的基本权利而言，也需要新的多层司法治理机制。

（3）欧洲经济一体化法律赖以建立的自治性宪法渊源和整个法律体系，尽管根源于各国共同的民主治理和尊重基本权利的宪政文化传统之上，仍不可避免地与国内宪政体
系存在差异。

（4）各国宪法法院、欧洲法院和欧洲人权法院能够相互尊重各自的宪法性权力和直面宪法多元化的现实基础是尽力协调一致原则、协商民主原则和共同调整国内和欧洲宪法性
法律原则，而不是对宪法至上和国家主权的坚持。

（5）各国政府承认，宪政上的制衡原则赋予法院不同于民主立法和行政管理的独立自主的司法功能。

欧盟超国家“共同体方式”治理和欧洲国际法司法宪政化带来的结果是：涉及4.8亿多欧
盟公民的货物、服务、人员、资本和支付的国际流动受到基本权利、公民驱动型竞争和“建立
在自由、民主、尊重人权和基本自由、法治基础上的”（《欧盟条约》第6条）的统一欧盟贸
易法的法律和司法保护。

其中部分欧盟宪法和司法保护措施已经扩展到欧盟与地中海国家和欧
盟邻近国家（如土耳其）的自由贸易和关税同盟协定之中。

恰如欧洲国际法体系（如《欧洲人
权公约》、《建立欧洲经济共同体条约》）由政府间的法律向多层司法治理保护的、以公民为
中心的一体化法律转化一样，在国际分工中一个更严谨的WTO多层司法治理体制将在维护国际
法治、促进公民利益中扮演重要角色。

一个国际组织（如WTO）如果缺乏这种多层司法保护机制，那么其提供国际公物（如“可持续发展”、“国际法律保障机制”）和保护私人权利（如
知识产权）的法律目标将很难实现。

正如没有“宪政民主”的国内市场经济和民主是不可持续的，如果没有对宪法多元化的现实性和合法性的充分尊重，没有对通过一般原则和具体规则
（如人权规范）促进宪法次级系统协调的充分尊重，那么，集体提供国际公物的多层民主治理
也是不能持久的。

多层“司法治理”的法律功能——更一般而言，WTO多层立法和司法体系维
护国际贸易中的自由、非歧视、法治和国家主权的功能——仍将不可避免地依赖于各国对宪政
民主和国际经济法的不同理解。

一些国际法学家认为宪政民主只适用于国内社会，通常以“全球行政法” 〔12 〕来分析
国际贸易法和跨国经济规范。

世界性的经济条约（如海洋法公约、WTO协议）、区域性贸易协
定（RTAs）和双边投资条约中为私人权利及其司法救济提供更多法律保障的条款在不断增加。

由此，许多欧洲和北美国际法学者认为国际经济法和国际公物供给的多层“司法治理”具有潜
在的“宪法功能”。

学者们之所以认为存在“WTO宪法”是基于以下事实：（1）世贸组织有着
详细的规则制定、执行和（半）司法功能。

（2）WTO争端解决机构的审理实践会导致WTO法的“宪政化”。

（3）GATT/WTO规则在各国国内具有“宪政功能”。

例如，它能够保护一些宪法
原则（如自由、非歧视、法治、行政管理的比例原则等）和国内民主（如通过约束保护主义利
益集团的权力）以促进公民层面的跨国合作。

（4）WTO规则在国际层面也具有“宪政功能”。

例如，它能够促进“国际性参与民主”，（如通过确保政府为其国内贸易政策的“外部效应”
承担国际责任，通过确保国家参与其他国家的政策制定）增加“国家间的管辖竞争”和“宪法
权威的分配”。

（5）十多年来，大量国际组织的法律都在使用宪法的术语、方法和原则（如国际劳工组织、世界卫生组织、粮农组织和欧盟的“宪法”），要正确理解这一现象，有必要采
用“宪法性进路”。

（6）各国国内和国际各层面的治理有必要进行沟通和协调。

五、国际司法的宪法功能
在国际经济法上，国内和国际法官以及商事仲裁员常根据各自权限和“准据法”来界定自
己的“司法功能”和“法治”。

而实行任期制的独立法官的权力则来自为“国际公物”供给
（而非单纯的某国利益）而签订的多边（而不是双边）条约。

具有强制管辖权的多边永久司法
机构具有诸多优点。

比如它通过“制衡原则”来促进法治、有助于在国际关系和公民中更有效
地实现国际法和对判决的遵守：（1）强制国际司法可以促进对国际承诺和法治的信守，减少国际交易成本和执行成本，特别是在像国际经济法这种调节公民自主行为的领域（如生产者、投
资者、贸易商、消费者在参与国际分工中基于法律作出的日常决策）。

（2）与专案裁决机构和专案法官不同，永久法庭和任期制法官有着更强烈的根据判例法和可预见性解释规则来判决案
件的动机，从而促进法律间的协调。

（3）作为整个国际社会的受托人，独立法官在涉及限定“国家利益”（如对第三方造成危害性外部效应的情况）、维护“国际公物”供给中的各国长
远利益的案件中，作出判决时说理会更为详尽。

（4）国际法院审理程序以及其他法律、政治限制措施的公开化可以限制法官滥用独立性。

（5）司法机构永久设置及法官独立也能促进与国内法院和其他国内宪法主体的合作，后者反过来又会要求国内政府遵守国际司法机构的判决。

政府间的《欧洲人权公约》和《欧盟条约》转化成公民本位的欧洲一体化法律，这些因素
发挥了举足轻重的作用：新的国际法院的建立（欧洲初审法院、欧盟公务员法庭、欧洲自由贸
易区法院）、已有法院（如欧洲法院、欧洲人权法院）被更多国家所承认、上述法院管辖权的
扩张、上述法院被更广泛的使用和受案量的大幅增长。

从欧洲那些超国家的裁决机构（如欧洲
法院、欧洲人权法院、欧洲自由贸易区法院）可以看出永久性、独立国际司法机构的明显优势。

它们不仅允许国家而且允许私人针对国家和包括国际组织措施（如欧盟条约、欧洲自由贸易区
协定）在内的跨国措施，直接提请司法保护。

通过政府间规则对这些法院的组成、可受理事项、。