法定刑以下量刑的程序正当性分析

法定刑以下量刑的程序正当性分析
王华业
【摘要】特殊情况法定刑以下量刑是因案件具有<刑法>第63条第2款之规定的特殊情况,需要对被告人在法定刑以下处以刑罚,此种量刑突破了该罪名的法定刑,同时法律对于何谓"特殊情况"规定不明确.为了维护量刑权的国家权威性、法制统一和司法公平公正,特殊情况法定刑以下量刑的核准权应当由最高人民法院掌握,不宜下放.
【期刊名称】《广西社会主义学院学报》
【年(卷),期】2011(022)002
【总页数】5页(P83-86,91)
【关键词】法定刑以下量刑;特殊情况;量刑程序
【作者】王华业
【作者单位】中国政法大学,北京,100088
【正文语种】中文
【中图分类】DF613
（一）特殊情况法定刑以下量刑的定义
我国《刑法》第63条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

这是我国有关法定刑以下量刑的最直接规定。

根据该规定，法定刑以下量刑可以分为两种情况：
第一种是具有法定情形的法定刑以下量刑，即犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；第二种是具有特殊情况的法定刑以下量刑，即犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

因此，笔者将特殊情况法定刑以下量刑定义为：因具有一定的酌定情节，对被告人处以低于法定最低刑的刑罚处罚。

在学理上，法定刑以下量刑又称减轻处罚，与之对应，有学者将其分为一般减轻和特殊减轻或法定减轻和酌定减轻[1]430。

在司法实践中，前者是法定刑以下量刑的常见情形，由于法律对其作出了详细规定，理论界和司法实务界对其争议不大，因此，本文探讨的是后者，即特殊情况法定刑以下量刑。

（二）“特殊情况”的界定
对于特殊情况法定刑以下量刑中的“特殊情况”的具体内涵，我国刑法及相关的司法解释并未作出明确规定，理论界和实务部门主要存在两种观点：第一种是“国家利益说”，是指因国家利益需要，对被告人在法定刑以下量刑处罚，与之相对应，“特殊情况”则是指“涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况”；第二种观点是“个案特殊情况说”，认为“特殊情况”除“国家利益”外，还包括对个案量刑产生重大影响的其他情况，如被告人所实施的犯罪行为的社会危害性或被告人的人身危险性比较小，对被告人适用法定最低刑仍然过重，需要在法定最低刑以下判处刑罚才能做到罪刑相适应的情形[2]。

2000年以来最高人民法院公报公布的核准案例表明，最高人民法院持“个案特殊情况说”的观点，即基于政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的需要或者案件中存在其他特殊情况的。

但对于具体哪些情形可以构成“特殊情况”而需要在法定刑以下量刑处罚，由于我国法律并无明确规定，理论界也未形成通说，因此在司法实践中很难把握。

基于政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的需要，在法定刑以下量刑的案件非常少见，实践中比较常见的案件类型主要有：1.民用涉枪、涉爆案件；2.
存在介入因素的案件，最为典型的案例是被害人有特殊体质的故意伤害致死案件；
3.具有其他特殊情况的案件，如为民除害、大义灭亲等案件，最为典型的即是许霆案，最后经过最高人民法院核准对许霆处以法定刑以下量刑的刑罚处罚[3]。

（三）特殊情况法定刑以下量刑的核准程序
我国《刑法》规定：根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

但刑事诉讼法并未规定相应的核准程序，办理此类案件的程序应按照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以
下简称《解释》）第268至270条和最高人民法院研究室给福建省高级人民法院的《关于逐级报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚应当制作何种法律文书问题的答复》（法研［2007］50号）的规定进行。

1.被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。

上一级人民法院同意原判的，应当制作报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告，并在报告中写明本院复核意见及理由，逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。

原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。

2.被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。

上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照规定的程序逐级报请最高人民法院核准。

上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。

改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照规定的程序逐级报请最高人民法院核准。

3.报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各十五份，以及全案诉讼卷宗和证据。

4.最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下
级人民法院重新审判。

学界对于具有法定情节法定刑以下量刑的程序并无异议，而对特殊情况法定刑以下量刑的核准程序有颇多争议，主要有两种代表性的观点。

（一）酌定减轻的量刑程序的虚置
该观点认为因核准程序复杂以及其他原因导致该条在实践中被几近虚置，具体表现及原因包括：1.实践中需要适用该规定的案件轻罪居多，由于现有立法和司法解释中并未规定在法定刑以下适用刑罚案件的核准期限，也未规定报请核准程序与此前程序的时限衔接，而呈报至最高法院核准时间较长，许多案件经过侦查、审查起诉、一审或二审时，有些法官为保证及时结案，多选择在法定刑内处理，从而规避适用法定刑以下量刑处罚；2.有时被告人羁押时间可能已超出法官认为应当量刑的时间，法院只好根据被告实际羁押时间作出量刑裁判，而不再报核；3.由于立法中关于“特殊情况”的规定不明确，承办法官在适用法定刑以下刑罚时需要承受来自检察机关、被害人以及被害人家属等各方面的压力，同时承办法官因担心报核案件被发回重审进而被追究错案责任，于是对一些本应适用酌定减轻处罚的案件也不再适用[4]。

此外，一些地方法院、法官更多的是关注作出的判决不违法，而不积极追求个案最大化的罪责刑相适应，这也影响该条规定的正当使用。

2009年至2010年广东许
霆ATM机盗窃案审理期间，媒体又沸沸扬扬地曝出“云南版许霆案”、“浙江版许霆案”等即是例证。

（二）下放特殊情况法定刑以下量刑的核准权
有学者提出1997年刑法将特殊情况法定刑以下量刑的核准权从地方各级人民法院直接收归最高人民法院，在限制了一定程度存在的量刑恣意的同时，也限制了对该条规定的正当合理适用，以至于全社会乃至相当多的司法人员对此规定比较陌生。

持该观点的学者认为我国的量刑权配置不合理：高级人民法院可以判处一案件被告
人死刑，却无法决定一个被告人法定刑以下量刑的处罚。

许霆从无期徒刑改判5
年有期徒刑后，持该观点的专家学者、司法工作者期待“许霆案”能够“激活”法定刑以下量刑制度，让这条“沉睡”的法律条文复苏起来，让“许霆们”都能享受法律制度的恩泽[2]。

因此，持此种观点的学者提出：现行《刑法》第63条第2款，即犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚，有必要修改为：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，最高人民法院、高级人民法院审判委员会决定或经高级人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚”[4]。

也有学者提出，适度下放减轻处罚的核准权，可以尝试对核准权的配置进行改革，并提出了两条可供选择的路径：一是将减轻处罚的核准权部分下放，即规定“对于在法定刑下一格判处的，报省高级人民法院核准；在法定刑以下跨格判处的，报最高人民法院核准”；二是将减轻处罚的核准权全部下放，即规定“经最高人民法院、高级人民法院决定或经高级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”[2]。

我国法律目前规定的“特殊情况法定刑以下量刑”由“最高人民法院核准”是正当的。

（一）罪刑法定原则的要求
罪刑法定原则是刑法的基本原则，是人权最有力的保障。

罪刑法定原则禁止绝对不定期刑，对于具体案件，法官应当以相对确定刑为依据进行正确的定罪量刑[1]51。

对于法定减轻，我国刑法作出了非常具体的规定，包括必须减轻处罚和可以减轻处罚以及其与免除处罚、从轻处罚的选择适用，如防卫过当、避险过当、胁从犯和犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻处罚。

在司法实践中，这些规定明确而易于操作，可以由各级法院根据案件具体情节自由裁量适用，标准统一，能够保证量刑的适当和公正。

对于特殊情况法定刑以下量刑，由于我国仅规定“犯罪分子虽然不
具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，但并没有指出“特殊情况”是什么。

如果交由各高级人民法院核准，不符合罪刑法定原则的要求。

（二）维护量刑权的国家权威性和法制统一性
量刑权是人民法院对犯罪人决定科处刑罚的权力。

这种权力只能由人民法院依法行使，具有绝对的严肃性和权威性。

法制统一是现代社会法治国家所共同提倡和遵守的一项重要原则，它要求在立法、执法、守法和法律监督等各个环节都要使法律得到统一执行和遵守，司法标准统一是其应有之义。

由于法律没有规定“特殊情况”的具体内涵，学界和实务界又无统一意见，一旦交由各高级人民法院行使，难免出现标准不统一情况，相同情况得不到相同处理，危害国家的法制统一。

而由最高人民法院集中行使这一权力，能够保障审核标准统一，有效避免畸轻畸重现象以及量刑随意性，有效维护量刑权的国家权威性和法制统一性。

（三）保障司法公平公正
司法公平公正要求“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，不能重罪轻罚和轻罪重罚。

因此，量刑应当有统一的标准，如果将特殊情况法定刑以下量刑权交由各高级人民法院行使，容易出现相同情况不同处理的情形，不符合法律面前人人平等的原则，有损司法公正公平。

而由最高人民法院行使这一权力，可以确保审核标准统一，能够实现个案的平衡，保障司法公平公正。

（四）与死缓核准程序有本质的不同
有学者认为，高级人民法院可以判处一案件被告人死刑，却无法决定一个被告人法定刑以下量刑的处罚的量刑权配置不合理。

然而，笔者认为，事实并非如此。

我国《刑法》规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

根据上述规定，宣告死缓必须具备两个条件。

第一，“罪行极其严重，应当判处死刑”，即
根据刑法具体条文的规定与罪行的严重程度，应当判处死刑，这是宣告死缓的前提条件；第二，“不是必须立即执行”，即根据犯罪行为的社会危害性和罪犯的人身危险性及案件的其他具体情况，可以不立即执行死刑 [1]416。

刑法分则对判处死
刑的犯罪已有明文规定，对哪些属于“不是立即执行的”的情况虽然没有明文规定，但是根据相关司法解释和刑事审判经验，哪些情形可以视为“不是必须立即执行的”有较为统一的标准。

因此，可以看出，虽然特殊情况法定刑以下量刑和死缓量刑的标准都无相关的明文规定，但是两者有着本质的不同。

对于什么情况适用死缓，存在统一的量刑标准，并且幅度是确定的，和法定减轻相同，容易把握，即使交由下级法院也能维护法制统一和量刑公正。

而特殊情况法定刑以下量刑与之截然相反，不存在明确又统一的标准，如果交由各省高级法院认定，很容易产生标准不统一等问题。

每次出现此种案件，量刑问题总会引起很大争论，是否应当在法定刑以下量刑，减轻幅度是多少，支持者和反对者都不在少数，由此可见问题的所在。

笔者在上文较为详细论述了法定刑以下量刑的核准程序的正当性，但正当并不意味着不存在问题，法定刑以下量刑的核准程序仍然存在着不足。

（一）复核方式不明确
《解释》规定在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核，但并未规定上级法院应当如何复核，按照什么程序复核，是否应当组成合议庭复核，合议庭应当如何组成，而这关系到复核的正确性和权威性。

（二）复核期间不明确
《解释》规定：被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。

该条仅规定了原审人民法院报请核准期间，没有规定上级法院和最高人民法院复核期间，不利于刑罚功能的实现。

（三）“特殊情况”的认定主体不明确
我国《刑法》规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件
的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

这种“特殊情况”的认定是由初审法院认定亦或由上级人民法院认定，还是由相关部门认定，在法律规定上仍是空白。

缺乏明确的认定主体很容易在实践中造成混乱。

《刑事诉讼法》也未规定相应的量刑和核准程序，这是刑法和刑事诉讼法的失调，这种失调容易使司法实践对此类案件产生争议。

虽然《解释》有相关程序的规定，但是笔者认为，刑事诉讼法修改时应当借鉴死刑和死刑缓期执行的规定，设置专门章节规定“特殊情况法定刑以下量刑的核准程序”，具体从以下几个方面规范和完善量刑程序。

1.明确核准权统归最高人民法院。

法定刑以下量刑权应当仍然由最高人民法院行使。

地方各级人民法院案件具有特殊情况需要在法定刑以下量刑，应当呈报最高人民法院核准。

2.组成合议庭进行复核。

上级人民法院和最高人民法院复核特殊情况法定刑以下量刑的案件应当由审判员三人组成合议庭。

3.完善有关核准期限的规定。

明确报请核准期限不计算在审判期限内，防止下级法院为了避免超出审判期限而弃之不用，不能体现宽大精神。

上级人民法院在收到下级法院的报请核准特殊情况法定刑以下量刑的报告之日起七日内作出复核意见，并对案件做出相应的处理。

最高人民法院在收到报请核准报告十五日内作出复核意见。

针对“特殊情况”的认定需要征求相关部门意见的期间不计算在内。

但该征求意见期限最长不得超过三十日，避免以此规避关于期限的规定。

（四）“特殊情况”的认定
对于“政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的需要”等特殊情况的认定应法庭环境的有机组成部分。

法庭服饰，特别是法官的服饰，同样是重要的社会文化符号，蕴涵着丰富的象征意义，属于影响被告人心理与行为的重要物质性因素之一，也是法庭环境的重要元素之一[14]。

法台设置、法锤和戒具的使用、法庭服
饰的安排等法庭环境因素共同决定着适当教育情境和氛围的形成，关系着法庭教育推进的程度与效果。

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