行政备案制度的实践偏差及其矫正

行政备案制度的实践偏差及其矫正
朱宝丽
【摘要】行政备案大量出现的原因之一是《行政许可法》推动的以“政府让位市场”为主旨的审批制度改革.从积极角度看,其在转变政府职能、提高行政效率、推动经济社会发展方面起到了十分重要的作用.但行政备案存在很多不规范现象并产生了消极影响.内涵不明确、已开展的备案改革不符合简政放权的精神等是诱发问题的重要因素,究其根本在于不能正确认识改革与法治的关系、政府现代化治理水平不高、行政决策公众参与不足等原因.要解决行政备案制度存在的问题、巩固行政审批改革成果,必须进一步廓清行政备案的基本范畴,完善相关立法,清理不规范的行政备案行为,重构行政备案制度的合法性基础.
【期刊名称】《山东大学学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2018(000)005
【总页数】9页(P168-176)
【关键词】行政备案;问题;法治化
【作者】朱宝丽
【作者单位】山东建筑大学法学院济南250021
【正文语种】中文
综观我国现行法律法规和其他规范性文件，可以看出备案主要在三种情况下使用：规范性文件的备案、市场主体从事特定活动的备案、上级行政机关对下级行政机关
作出的重大具体行政行为的备案。

公民、法人或其他组织从事特定活动的备案也被称为狭义的行政备案，主要发生在外部相对人和行政备案机关之间，是行政相对人向有关管理部门提交材料，报告其从事法律许可的经营活动，以供监管或存档备查的行为。

广义的行政备案除包含狭义范畴外，还包括行政主体对自己做出的行为依照法定程序向有关国家机关报告的备案，分为立法备案和执法备案。

前者是指法规规章等向有关机关备案，后者是指作出重大行政处罚、许可和强制决定等行为而进行的备案。

本文主要研究狭义备案制度，着眼于调整外部行政关系。

一、我国行政备案制度的现状
(一)我国备案制度的发展
在我国，备案制度的发展可以分为以下三个阶段：第一阶段为19491980年。

这
一阶段备案主要体现上级政府对下级政府人事、重大管理行为等进行的备案审查*
最早的备案要求出现在1949年11月颁布的《中华全国总工会关于劳资关系暂行
处理办法》中，要求各工商企业之管理规则及工作场所之工作规则，由资方拟定经工会同意送请人民政府劳动局备案。

以政府内部行为为主，体现了计划经济时代政府对市场和社会等领域管控的特点(数量每年在个位和十位数之间徘徊)，虽然这个阶段中备案制度的数量有限，但是在计划经济时代对重大市场行为和计划经济的管理起到了举足轻重的作用。

另外，上下部门之间的备案活动对于政令上传下达和政策统一性也起到了重要作用。

第二阶段为19812002年。

随着改革开放的推进，为了给市场经济和私营主体的发展预留空间，政府必须转变在计划经济体制下对经济和社会全面管理的状态。

政府开始转变职能，一方面出现了规范性文件的备案审查，另一方面，公民、法人或其他组织从事特定活动的备案也开始出现并日益增多。

这一阶段每年制定的备案制度在百位数[注]1981年为100件，2000年为927件，呈逐年上升趋势。

规范性文件的备案审查起到对制定规范性文件的监督作用，通过对公民、法人或其他组织从事特定活动的备案，行政备案逐渐成为外部行政行为，
起到了弥补政府转变职能之后管理手段缺位的问题，在经济和管理领域中大量适用。

第三阶段为2003年之后至今。

行政备案出现快速增加，2004年为1111件，2007年达到2397件，并在随后几年基本维持在2000件以上[注]截至2018年3月30日，根据中国人大网中国法律法规数据库的检索信息，以“备案”为主题检索出来的宪法法律有112件，行政法规及文件302件，地方性法规规章9905件，部委规章及文件1874件，司法解释及文件190件，修正案2件，法律解释2件，决定34件。

以“备案”为主题检索的数据主要是相对人向行政机关所作的报备。

另外，对于相对人按要求上报某些事项以供监管部门留存备查的现象，有时也称之为“报送”或者“报告”。

可见，“备案”一词已在各种文件和领域内大量使用。

行政备案在《行政许可法》颁布后大量出现，究其原因是为了推进行政审批精简，行政机关由事前的审批许可变为事后的监督。

备案的性质已经发生变化，开始作为一种监管手段更多地在外部行政领域发挥重要作用。

因此，探究备案与许可的关系，有助于发现备案制度存在的问题，分析引发问题的原因，并提出完善的解决方案。

在行政审批制度改革中，备案与审批的关系主要有以下几种情况：(1)在审批改革
中取消了实为行政许可的备案。

国务院发布《关于取消第一批行政审批项目的决定》(2002年11月)和《国务院关于调整工业产品生产许可证管理目录和试行简化审批程序的决定》(2017年6月)以来，共作出取消和调整21个审批项目的决定[注]包括《国务院取消中央指定地方实施行政审批事项的决定》《国务院关于清理规范国务院部门行政审批中介服务事项的决定》和《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》。

，其中126个曾以备案面目出现，例如建设工程设计合同、土地评估
机构资质、消防产品等备案。

(2)原为备案，后改为许可。

这种情形所占的比重相
对较少，如2007年国务院发布《关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》中，制式无线电台(站)强制备案和无线电台(站)设置审批经调整后改为行政许可项目，
即无线电台(站)设置许可。

(3)原为许可，审批后改为备案。

这种情形比较常见，国
务院自2002年11月到2017年12月取消和调整行政审批项目的决定中，共有
29项转为备案或告知性备案，比如设立营业性演出场所审批、地方软件登记办事
机构设立审批、出版物出租单位设立审批改为告知性备案，仿制药生物等效性试验由审批改为备案。

(二)行政备案制度改革存在的问题
首先，产生了大量不必要的备案。

审批改革旨在科学定位政府与市场的关系，减少政府对市场的无序干预。

因此，投资项目审批、市场准入资质和企业经营活动监管是审批改革的重点。

虽然以核准、登记、备案的方式替代事前的审批是对市场领域监管的一种放松，但这并未实现对市场放松监管的初衷。

在实际执行中，实行备案管理的管制不仅管得宽，而且管得深。

如在投资审批改革中，2004年国务院发布《关于投资体制改革的决定》，规定仅对重大或限制类项目建立核准制，不再审批非政府投资的项目，其他项目则适用备案管理，同时公布了政府核准项目目录。

但主管部门却据此发布了产业政策目录，涵盖数十个行业和领域，规定若干管制措施，从实践来看，管理对象都是参与投资经营的市场主体，严格的管制措施导致参与者没有是否招标以及如何招标的自主权利。

由此可见，政府干预经济的惯性未有显著改善。

其次，备案设定的随意性和制度的非规范性。

目前设置行政备案的法律依据主要是较低效力层次的行政法规和规章，这在客观上导致了行政备案设定的随意性和制度的非规范性。

首先，备案需要提交的材料具有主观任意性。

备案人需要提交的材料基本由行政机关自己决定，这使得不同部门以及不同地域的相同部门在进行备案管理时对提交的材料要求不一致。

其次，备案的程序不统一，各地区、各部门在行政备案管理上，多是根据本地区实际情况和本单位认识水准，制定了有较大差异的备案管理制度，在备案方式、具体程序和时限等方面均有不同。

再次，备案的方式无规定，是通过书面形式提交备案材料还是可以在电子政务平台上进行网上申报，没
有明确规定。

同时，行政备案行为的公开和公众参与不足，既缺乏最低限度的公开，也缺乏较高层次要求的参与。

另外，行政备案的法律责任也不明确。

目前学界对行政备案属性的学说有事实行为说、程序行为说、登记行为说和告知行为说等等，对备案属性认识不一也导致对行政备案的救济手段和法律责任有不同的看法[注]备案行为性质认识不同，备案行为的救济手段就不同。

以商品房预售许可合同备案为例，如果备案具有行政确认的效力，已预售备案的合同另卖行为就无效；如果该预售备案仅仅是行政机关的信息收集，作为一种事实行为，就不影响已预售备案的合同另卖行为的合法性。

总的来看，行政备案作为行政法律体系中的重要制度安排，与行政许可、处罚等相比，缺乏法律效力层次较高的统一性规范，以致在实践中政出多门。

再次，以政策文件方式推进审批改革，法律效力存在疑问。

在取消具有许可型备案和行政审批转备案的事项中，有些是法律规定的审批事项，如报关员注册登记、环境影响登记、通信建设项目自行招标机构资质认定、要约收购义务豁免核准，是《海关法》《环境影响评价法》《招投标法》《证券投资基金法》等法律规定的；部分是由行政法规设定，如设立营业性演出场所审批、地方软件登记办事机构设立审批、出版物出租单位设立审批、危险化学品登记、公用电信网之间的网间互联协议的备案、电信服务质量和经营活动状况的备案、公用电信网与专用电信网之间的网间互联协议的备案，是《营业性演出管理条例》《出版物市场管理规定》《计算机软件保护条例》《危险化学品安全管理条例》和《电信条例》等行政法规规定的。

在上述具有许可性的备案被取消、备案转审批的过程中，不少需要调整或取消的审批事项都涉及法律或者行政法规的修订或废止，但实践中都是以国务院取消或调整行政审批事项的决定作出的，法律效力存在疑问。

此外，改革过程中还存在法律清理严重滞后的问题。

目前地方政府承担的行政审批事项涉及五千余部法律法规，但清理缓慢，导致行政审批制度改革与依法行政之间的矛盾已经到了非解决不可的地
步[注]钱昊平：《取消审批，别“松了绑、留着绊”》，《南方周末》2014年9
月18日，第10版。

最后，以备案替代审批的改革也出现了反复和不彻底的现象。

行政审批改革初期，部分行政备案改为非行政许可审批，在近些年的非行政许可审批改革中，部分非行政许可审批又转为备案或者内部审批[注]2004年国务院办公厅下发《关于保留部
分非行政许可审批项目的通知》，保留了易制毒化学品生产经营备案证明核发、京津风沙源治理工程省级规划备案、出口单位远期出口收汇备案等9项备案作为非
行政许可审批。

比如京津风沙源治理工程省级规划备案核准是2004年国务院决定保留的非许可审批项目，2015年5月已被取消。

行政备案制度改革中存在的这些问题引发了行政审批转备案改革出现反复和走回头路的现象，也造成了消减行政审批改革的成果和监管上的混乱等方面的消极影响。

如目前还有一些行政备案，虽然名称上使用的是备案，但从其性质上判断，应当属于行政许可[注]《出口食品生产企业备案管理规定》规定，出口食品生产企业未依法履行备案法定义务或者经备案审查不符合要求的，其产品不予出口。

2004年海关总署《关于来往香港、澳门小型船舶及所载货物、物品管理办法》规定，小型船舶经海关备案后，可以从事进出境货物运输。

显而易见，上述规定名为备案实为行政许可。

这种事实上仍然是许可的备案，成为审批改革的“灰色地带”，虽然表面上行政审批的数量减少了，但是实质上仍以备案的形式存在，影响了行政审批改革的效果。

一些审批项目改为备案，并不意味着取消政府监管，但一些政府部门对备案的理解是放任不管，因此在已经实现备案替代审批的领域，由于缺乏替代监管措施和配套制度，导致政府监管乏力、管理领域混乱。

二、行政备案制度存在问题的原因
引发行政备案制度上述问题的原因很多，表面看来是这一制度具体操作或法律清理等方面的问题，实际上背后深层原因是对改革法治化认识不足、政府治理能力较低、
公众参与机制欠缺等。

(一)行政备案制度设置方面的原因
1.行政备案缺乏高层次的立法依据。

虽然现在法律法规和规范性文件中大量规定备案制度，但与行政许可不同，在国家层面缺乏行政备案的基本立法，地方立法迄今为止只有广州市颁发了《广州市行政备案管理办法》，这是全国第一个对行政备案规定比较全面的立法文件，其效力层次也仅仅是地方政府规章。

此外，按照依法行政的要求，行政备案行为应当具有行为对象、行为主体、行为模式的规范性。

但是，实践中很多行政备案行为却缺少应有的规范，即使有规定，对行政备案的内容、要求、程序和法律责任也缺乏统一规定。

如果没有较高效力层次的法律明确统一要求，而任由部委或地方政府自行定义，就会导致大量备案随意设定。

2.法律内涵不明确，与其他行政行为界限不清。

由于现行法律没有对行政备案的内涵进行界定，实践中行政备案通常与许可、审批、核准、登记等行为混同使用。

实践中的备案具体归纳为四种类型：确认型、告知型、监督型和许可型。

其中许可型备案与许可本质相同，有权机关接收申请备案材料以后，在规定时间内作出是否批准从事特定活动并予以备案的决定[注]王怿峰：《行政备案制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2009年。

在这种情况下，经有权机关批准，相对人才可以合法地从事相应的活动和取得合法的相关权益，这类备案实质就是许可。

而确认型备案、告知型和监督型备案却是与行政确认、行政登记等行为基本在同一意义上使用。

确认型备案是在法律上对该行为或事实存在与否的确认，仅产生民事法律关系，如商标使用许可合同备案，主要是为交易安全的考虑。

告知型备案旨在方便以后监管而收集行政决策、执法方面的信息，如业主委员会需向主管部门备案选举结果。

监督型备案是为了保证申请人的行为符合法律规定，通过主管机关审查备案的事由、材料的完备性、有效性、真实性与合法性等，及时纠正不合法行为，并追究其行政责任的行为，如物业招标备案和民用爆炸物品生产企业备案。

从上面的分析来看，
很多类型的备案，名为备案，实为其他行政行为的变相表述，与社会公众所认可和理解的狭义上的备案内涵有较大差异，这是引发备案制度乱用的重要因素。

(二)社会体制机制方面的原因
行政备案制度存在的问题不仅有备案制度本身设置的原因，还有社会体制机制方面的原因。

1.对以法治方式推进改革认识不到位。

在依法治国背景下，凡属重大改革都要于法有据。

在整个改革过程中，都要发挥法治的引领和推动作用，加强与相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。

但是在推进改革的过程中，还存在一些误区，比如“改革就是要突破现有法律”“没有违法就没有改革”“依法改革就不能先行先试”等，这些错误的观念要么将改革与立法等同，要么将二者截然对立。

行政备案改革过程中出现的未获得授权或修改立法的情况下以政策推进改革进程、改革后未及时进行立法跟进以及改革出现反复和不彻底等现象，都是这些错误理念的具体表现和造成的结果。

2.政府现代化治理能力和水平有待提高。

行政备案引发问题背后的深层问题是政府治理能力有限和现代化治理措施缺乏。

长期以来我国个别政府部门形成了“审批依赖症”，在面临复杂多变、尤其是突发的、社会影响大的监管任务时，审批依然是首选的管制工具[注]如在三鹿奶粉事件后，政府取消了实施多年的产品免检制度，取而代之的是政府监管的加强。

由于政府管理的替代性监管手段不足，在审批取消后马上面临无管制手段可用的管制困境[注]2002年11月，国务院决定取消特种刀具生产和匕首佩带许可证核发等审批项目，从而使公安部门对管制刀具是否继续管控以及法律依据问题产生很大困惑。

，因此，行政机关找出各种各样的理由证明管制的不可取消性，或者是被取消的行政许可被改头换面以强制性备案的形式重新出现，这是实践中许可型备案存在的重要原因。

房价调控是凸显审批是管理的代名词和管理者的思维定势的典型事例。

国务院办公厅于2011年1月、2013年3月
先后下发《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》和《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》，采取审查购房和借款人资格、价格管制等措施，其实质就是行政审批手段，但从效果看，这种成本极高的管制手段没有实现管制目的，反而诱发了决策者意想不到的负面效果——房价没降下来，离婚率却大幅飙升。

如2013年南京市共有38199对夫妻离婚，比限购前的2011年翻一番。

房
屋限购导致婚姻登记部门的主营业务变成了开立单身证明，仅2013年就开出
17.5万张证明[注]王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，《中国法学》2015年第2期。

相对于过度重视审批的情况，个别政府部门走向另一极端，对简政放权、审批转备案改革简单地理解为放任不管，不能从现代治理的角度做好加强事后监管的“加法”和优化服务的“乘法”，真正推动政府职能转变，提升现代治理水平。

政府部门之间的合作与信息共享不足也是政府现代化治理能力不足的另一表现。

我国台湾地区学者翁岳生指出：“行政乃是一种具有整体性，且不断向未来形成，而为一系列有目的的社会形成。

”[注]翁岳生编：《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年，第14页。

行政的这种整体性要求在运作过程中注重协调、重视团
队精神，因为行政机关的各项举措均旨在实现公共利益。

为了圆满完成行政任务，行政机关应该相互配合、相互协调。

然而，我国行政机关之间缺乏一套有效的信息共享机制。

各行政机关行政活动的情况和资料收集、整理和分析，仍以各部门为主，数据透明度低、准确性差、利用率低。

各种资源要么重复虚置，要么出现配置盲区，难以做到高效及时地利用信息，这不可避免地导致各行政机关滥设备案以获取相关行政信息，以致人们认为个别备案只不过是政府部门利益之争的产物，不能正确认识备案在国家治理体系中的正面价值。

3.行政备案基础理论研究不够，备案制度价值取向不清晰。

我国行政法学界历来缺乏对行政备案制度的关注，相关研究起步较晚，研究不够深入，成果也不丰富，在
诸如备案内涵要素等一些关键问题上还存在着分歧。

从法治实践来看，一项成熟的法律制度大都在学术界经过了长期大量的理论储备并形成基本共识，而行政备案理论研究的薄弱在相当程度上影响了对立法实践的指导作用。

4.行政决策公众参与性不足。

在行政决策领域，吸收公众参与是提升政府治理水平的重要行政手段。

通过提供多种多样的对话渠道或方式引导公众有序参与，以主动听取在重大改革决策及其相关问题上的意见或建议，为不同的意见、主张和利益诉求提供制度化的沟通、协商途径，有助于形成共识，提高决策的科学性、合理性和执行性。

当前，很多行政决策的出台均是采取自上而下的模式，行政备案制度也是如此。

行政审批转备案等一系列政策的出台基本上都是政府部门自由裁量为之，很少吸收社会的意见，更鲜见普通百姓的参与。

这种行政决策方式和治理模式也是引发行政备案出现问题的重要症结。

三、我国行政备案制度的完善建议
树立各级政府部门改革与法治同行的理念并非朝夕之功，需要国家层面的顶层设计和总体布局，凝聚改革共识，这一点不在本文重点论述之列。

本部分仅仅就行政备案制度的完善展开论述。

按照十九大报告的要求，全面依法治国必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。

因此，完善行政备案制度，当务之急必须从立法、执法、司法、守法等方面着手，准确界定行政备案的内涵和价值功能，完善立法，清理不规范的行政备案行为，这对于实现备案制度的法治化、巩固审批改革的成果具有重要意义。

(一)明确行政备案的价值目标
备案是推进行政审批改革，转变政府职能，减少政府干预的结果，故放松政府监管、减轻相对人管制负担是行政备案首要的价值指向。

从行政机关的角度观察，行政备案是政府由事先审批向事后监管、由承担第一位监管职责到承担第二位监管职责的转向，保证了行政机关对相对人行为的知晓和监督；从相对人的角度观察，行政备
案不是一种受益的行为，而是由相对人承担的一种义务，这种义务并不影响实体权益，而仅仅具有程序上负担的意义。

可见，行政备案权力的强度弱于行政许可。

明确行政备案的价值目标，需要进一步要明确备案与许可或者审批功能上的差异。

各国采用行政备案的管理手段主要是为了实现以下功能：获得市场主体信息、对当事人的信息行为进行公示让他人知晓、保护公众利益、及时采取救济措施。

许可、审批也具有信息收集、准入控制、行为监管等功能[注]Colin Scott：《作为规制与治理工具的行政许可》，《法学研究》2014年第2期。

二者在功能上有重合部分，但要求完全不同。

以信息收集功能为例来观察备案与审批的差异。

首先，提交材料不同。

备案主要需要营业执照、经营场所等基本信息，而审批需要注册资本、有关资质等材料。

其次，审查内容不同。

备案主要核实收集信息的准确性，审批则需要审查是否符合市场准入基本要件。

再次，产生法律后果有较大差异。

若提供的备案信息不真实，一般仅承担整改等行政责任，不影响民事活动的效力；审批则有巨大差别，如果未经批准从事经营活动，除承担行政责任外，还可能承担刑事责任，并且其从事的民事活动也因缺乏资质最终导致无效。

最后，从实践效果看，通过事前准入审批固然可以获得监管信息，但相对备案而言成本高、效率低，而且行政机关对获得的信息缺乏事后的监管，使得这些信息的真实性、及时性都存在很大问题。

(二)清理和规范现行备案规定
行政审批改革转备案等措施的出台要遵守立法法等基本法律，不能简单地以政府规范性文件的形式超越权限来取消或调整法律规定的许可项目，应及时启动相关法律法规清理工作。

1.明确行政备案的适用范围
(1)科学划定备案边界。

对不需要政府通过许可方式监管，但又需要进行介入的，
通过备案方式进行。

具体来说，可根据行政备案的功能和行政机关职权情况，渐次梳理备案事项，界定备案具体范围。

根据监管工作需要，尽量降低备案行为复杂程。