当法律和道德发生冲突的时候--重读伯纳德.施瓦茨《美国法律史》(杨支柱)

当法律和道德发生冲突的时候
--重读伯纳德.施瓦茨《美国法律史》
杨支柱
上传时间:2001-11-21
法律必须体现道德的要求，这句话本身就包含了另一个问题：当法律和道德发生冲突的时候，人们应当怎么办？
伯纳德·施瓦茨深入浅出、言简意赅的《美国法律史》为此提供了部分答案：“一条有效的法律，必然被法院看作是一个有约束力的法律规范，不应以假设的不合理而否定它的效力。

如果法律确认个人有权根据一项更高的‘普遍的道德准则’可以不遵守他觉得非正义的法律，那么法律规则本身也就变得毫无意义了。

”不言而喻，这同时意味着法官不得创设与立法相抵触的司法解释或判例法。

这种不遵守现行不合理法律的抗议方式被称为"温和抵抗"。

60年代以来，美国有越来越多的人主张"温和抵抗"是宪法修正案第一条（表达自由）所保护的权利。

但把表达自由概念扩大到包括烧毁国旗、街头集会、游行示威等行为的自由主义的美国最高法院否定了这种理论，就连马丁·路德·金也说："'温和抵抗'就意味着违法。

"
我不禁想到某些新儒学学者关于"经义决狱"体现了以更高的法审查、补充、修正现行普通法律的宪政精神的说法。

原来我只觉得"经义决狱"违反罪刑法定原则，对于它所包含的所谓"宪政精神"倒有些欣慰。

这次重读《美国法律史》，才意识到"经义决狱"体现的只是儒法互补，只是人治凌驾于法律之上。

而法治尚无，何来宪政？道德对于法律某种程度的控制是任何国家、任何时代都存在的，违宪审查却是近代才发端于美国的制度。

"经义决狱"当然有可能发展成为违宪审查，但毕竟只是可能，可能性并不是现实性。

宪法是个刚性的东西，违宪审查使法律更合理；无形的道德却"仁者见仁，智者见智"，把道德简单地凌驾于法律之上只能破坏执法的严格和守法的习惯。

法律必须依靠道德的支持才能得到普遍的推行，为了维护法律的尊严却又必须惩罚那些基于强烈的道德感而违反法律的人们。

这是一个悖论。

这个悖论可能导致人们只知有法律而不知有道德，进而导致法律丧失正义的光环，变成纯粹的国家暴力。

而纯粹的国家暴力必然导致人们阳奉阴违，秩序将难以长久维持，法律也将丧失其普遍性和稳定性而不成其为法律。

这一悖论也可能导致将道德简单地凌驾于法律之上，使法律的效力大打折扣，使司法丧失可预见性，使人们丧失安全感，从而丧失自由。

而没有自由选择，道德也就无从谈起了──难道我们对于山林中的飞禽和动物园里的猛兽有必要进行道德评价吗？
美国人解决这一悖论的方法，就是切实保护任何个人和集团的表达自由，包括言论、集会、结社、游行、示威、请愿的自由。

正是表达自由，给予了公民们一条表达其道德正义感的通道，并藉此而形成民意，修改现行法律，使法律不断获取新的道德资源。

这样一来，道德虽不能直接控制法律，却可以通过违宪审查制度所保障的表达自由间接地控制法律，使法律的上空高扬道德的旗帜。

（伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1989年版）。