法律专家李曙光：大地震凸显“个人破产法”缺失

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我国个人破产制度的构建

基金项目:2022年大学生创新创业计划项目我国个人破产制度的构建基于深圳市试点的样本分析 (202210225559)㊂作者简介:林欣宇,女,汉族,福建福州人,研究方向为法学;郑中炜,女,汉族,四川凉山人,研究方向为法学(通讯作者);丁亮,女,汉族,法学博士,东北林业大学文法学院副教授㊁硕士生导师,研究方向为民商法(指导教师)㊂我国个人破产制度的构建基于深圳市试点的样本分析林欣宇㊀郑中炜㊀丁㊀亮(东北林业大学,黑龙江哈尔滨150040)摘㊀要:深圳是我国首个个人破产试点地区,实践着首部地方性个人破产制度,其经验将会为全国立法提供重要借鉴㊂在对深圳的案例进行样本分析的基础上,认为可以借鉴其豁免财产制度㊁个人破产免责制度等优秀经验,同时也发现实践中存在准入制度不合理㊁重复申请及公开制度存在缺陷等不足㊂在此基础上,需要通过健全准入制度㊁建立程序转化制度㊁前置和解程序和完善个人破产信息公开制度等途径在全国个人破产制度立法与实施中弥补不足㊂关键词:个人破产;破产程序;个人破产制度中图分类号:F23㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀doi:10.19311/ki.1672-3198.2023.09.0430㊀引言债务伴随着人类社会的发展而存在,它与国民经济息息相关,是保证社会经济生活联系的重要链条之一㊂在英国亨利八世时期,世界第一部个人破产法案‘1542年破产法“出台,成为现代个人破产制度的肇端㊂而后在19世纪,随着西方不断对外扩张,其法律制度也不断向东方传播,使得个人破产制度取得空间上的发展㊂直至今日,各国在实践中不断完善立法内容,最终确立了现代化个人破产制度,成为了现代法律体系不可或缺的部分㊂然而,我国在2007年出台‘企业破产法“时并未设立个人破产制度,虽然现在出台了相关的政策性文件,但仍然没有适用于全国的法律法规㊂而在司法实践中,个人商行为普遍化以及消费信贷种类与数额的激增,致使个人的负债率不断增加,尤其是在疫情的冲击下,许多个人债台高筑,却无法通过合理的市场退出途径来救济自己,在现实需求下建立个人破产法的呼声越来越强烈㊂令人欣慰的是,我国开始重视个人破产的作用,积极主动出台国家层面的政策性文件,并且在其指导之下全国有多个地区开展构建个人破产制度的有益探索,其中最为重要的是深圳试点㊂2020年8月26日‘深圳经济特区个人破产条例“(下文简称为‘深圳破产条例“)审议通过,2021年3月1日实行后的第一个月内,深圳市中级人民法院就收到了260件个人破产申请㊂(参见‘深圳个人破产条例实施首月共收260件申请,8宗已启动审查程序“.载深圳新闻网. /news /content /mb /2021-04/12/content _24124263.htm)虽然这是一个地区性的探索,但可以通过深圳试点的实践经验探索一条适合全国的个人退出市场的道路,而‘深圳破产条例“作为首部探索个人破产的地方性法规,对构建全国个人破产制度具有里程碑式的意义㊂所以,研究深圳试点和‘深圳破产条例“对全国层面立法是必要的㊂故本文在现有研究的基础上,结合对深圳试点的案例的实证研究,恰当地提出创新的立法建议,为我国个人破产制度立法提出参考㊂1㊀深圳个人破产案件之实证研究1.1㊀数据统计与法律文书梳理(1)数据统计㊂笔者统计了截止至2022年8月5日深圳个人破产案件信息网显示的已经立案的案件,共172件,其中161件为公开案件,11件为不公开案件㊂由于网站自身存在缺陷,外部人员无法获知具体情况,不排除有案件未录入或录入错误,因此上述情形不在本文的研究范围㊂根据数据整理,本文得到以下特征:首先,在161件公开案件中,有102件结案,59件未结案,结案的数量接近未结案的两倍,占63%,可见结案的效率还是较高的㊂图1㊀公开案件结案率其次,将172件案件根据申请审查㊁清算㊁重整㊁和解㊁免责审查㊁上诉六类程序进行分类,其中申请审查案件有121个,清算案件有10个,重整案件有38个,和解案件有3个,无免责申请审查案件与上诉案件(如图2所示)㊂显然可见,申请审查案件占比最大,约为70%;重整案件其次,约占22%;破产清算案件约占6%;和解案件占2%㊂说明在司法实践中,重整程序具有重要地位,而和解程序最少人选择㊂图2㊀样本分类统计此外,申请审查的案件较多,有121件,但通过审查的却比较少,仅有51件,未超过半数,占比如图3所示㊂可见申请个人破产的条件还是较为严格,对申请的审查也较为严苛,通过审查的比例仅有1ʒ1.37㊂图3㊀通过审查率(2)法律文书梳理㊂通过对深圳个人破产信息网的检索发现,有公开文书的案件约占案件总数的51%,可供进行具体研究㊂由于网站成立时间较短,运营尚不成熟,有部分案件虽记录在案,但却缺少文书,因需要对公开文书进行归纳分析,因此没有文书的案件不在本文的研究范围内㊂经过梳理可以得出以下结论:首先,申请破产的主体大部分为个体工商户或是经营中小企业的个人,因其自身资金和技术力量较为薄弱,易受到风险市场的冲击,常发生资不抵债的情形㊂其次,大部分债务人的债务都在百万以上㊂这反映了个人在背负大额债务无法偿还的情况下,确有迫切的破产需求㊂在巨大的经济压力下,如果没有个人破产作为其退出市场的途径,债务人将难以维持正常生活㊂此外,从陈杏文(参见(2021)粤03破512号(个18))等案件分析中止执行的裁定书可以得出,在个人破产的案件中,执行程序和个人破产程序实现了衔接㊂如果个人在执行阶段无力偿还债务,可以在申请破产后,中止执行程序直接进入个人破产程序㊂最后,对张瑞芳㊁李海(参见(2021)粤03破233号(个4)㊁(2021)粤03破231号(个2))等适用和解程序的案件进行分析可以发现,和解的成功率较低,债务人与债权人很难在和解协议上达成一致㊂一般来说,个人债务在进入破产前,大多经过执行程序,而往往在执行阶段没有达成和解的双方,在个人破产阶段更难以达成和解,导致和解案件成功率都很低㊂1.2㊀深圳试点经验分析1.2.1㊀成功经验分析深圳作为个人破产制度的先行试点,其中合理的制度尝试可以作为全国个人破产法构建的参考㊂(1)豁免财产制度㊂个人财产豁免制度是重要组成部分,在保障债权人利益的情况下,起到维系债务人的基本生活的作用㊂根据‘深圳破产条例“的第三十六条,可将豁免财产的范围分为三类,即保障债务人及其供养亲属基本生活的财产㊁帮助债务人继续发展的财产以及具有人身属性的财产㊂除此之外,还包括一个兜底性条款,即其他根据法律法规或公序良俗不用于清偿债务的财产㊂并不是所有上述范围的财产都可以得到豁免,如果上述财产价值较大,不用于清偿债务违反公序良俗则不能豁免㊂‘深圳破产条例“中还规定了豁免财产的价值不得超过20万,以及需要提交债权人会议表决等程序㊂这些规定较为全面,考虑到了债务人的生活需要,在人性化的同时也坚持了必要性原则,严格地控制豁免财产,预防了恶意逃避债务,平衡双方之间的利益㊂‘深圳破产条例“中豁免财产的范围虽受到当地经济水平的影响,但大方向是值得在制定全国个人破产法时加以借鉴的㊂(2)个人破产免责制度㊂‘深圳破产条例“的免责程序分为五个部分㊂第一,考察期㊂只有在考察期届满才可以申请免责㊂债务人清偿的债务越多,则考察期也会逐步缩短,这将大大激励债务人尽早还清债务㊂第二,债务人申请㊂由于我国财产登记制度与个人征信系统还未成熟,所以不能像其他国家一样自动免责,需要债务人自行向法院申请,法院不得依职权启动程序㊂第三,法院审理㊂在债务人申请免责后,管理人应当对债务人的情况进行调查,征询相关人员与部门的建议,并向法院出具书面报告,在此基础上法院裁定是否免除未清偿的债务㊂第四,债权人与债务人异议㊂当裁定结果送达时,债权人可以对免除裁定提出异议,债务人可以对不免除裁定提起异议㊂第五,撤销免除裁定,当债权人或其他利害关系人发现债务人通过欺诈手段免除未清偿债务,可以申请法院撤销裁定㊂免责制度对债务人的重生有着很大作用,通过考察期的相应减免,激励债务人尽早还债,也尽早让债权人的权利得到实现㊂1.2.2㊀深圳实践之不足之处深圳作为国家个人破产的先行试点区域,具有较强的突破色彩,但其中仍然存在着不足之处,需要后续在全国个人破产立法的构建中加以完善㊂(1)准入制度设置不合理㊂在司法实践中,个人破产申请审查的案件数量很大,但通过审查真正进入破产程序的案件占比较小㊂据深圳市中院破产法庭庭长曹启选介绍,截至7月16日,个人破产综合应用系统深破茧共收到了615件申请,而其中有200多宗申请因不符合条例相关规定被做退回处理(‘只有诚实而不幸的债务人才能得到个人破产制度的保护“,载金羊网:/2021 -07/20/content_40150305.htm㊂),其中包括因为主体资格的限制不合理而未通过审查㊂‘深圳破产条例“第二条提到,自然人申请破产的原因是由于生产经营㊁生活消费导致丧失清偿债务的能力或资产不足以清偿全部债务㊂该规定尚不规范,存在以下两个漏洞:第一,生产经营与生活消费不足以涵盖所有的破产原因㊂在生产经营与生活消费以外,例如不可抗力㊁丧失劳动能力等,也是同样值得个人破产制度保护的,但条例就简单地将申请破产的原因限制在生产经营与生活消费这两点上,有失偏颇㊂第二,并不是所有因生活消费引起的无法清偿的债务都应该被纳入破产理由中㊂生活消费多种多样,其中也包含着过度投机消费㊁恶意消费以及超过自身水平的奢侈消费等,而对于这种恶意的生活消费,则不应该成为申请个人破产的理由㊂否则,某些债务人将为了达到申请要求而进行恶意消费,或者将个人破产作为退路而从一开始就不加节制地消费,这并不符合个人破产制度的立法目的㊂(2)重复申请造成司法资源浪费㊂在对公开文书的研究过程中,存在一个人就同样的破产理由多次提出申请的问题,该情况较多出现在和解失败后㊂在个人破产的司法实践中,适用和解程序的案件成功率很低,因为大部分案件经过执行,而在执行阶段难以和解的当事人,在进入破产和解程序时往往也难以和解㊂在这种情况下,和解程序被终结,因此未真正解决债务人无法清偿的问题,为了寻求其他的解决途径,债务人只能再次申请进入别的破产程序,从而导致了重复申请率高,浪费有限的司法资源㊂在后续的全国立法中,应该重视重复申请的问题,优化和解程序,使得有限的司法资源能够良性循环㊂(3)个人破产公开制度有缺陷㊂深圳个人破产信息网作为目前可供查询个人破产状况的官方网站,在对其所有案件进行统计后发现,截止至2022年8月5日,已经立案的案件共有172件,其中161件为公开案件,11件为不公开案件㊂但是,据深圳市中院破产法庭庭长曹启选介绍,截至7月16日,个人破产综合应用系统深破茧共收到了615件申请㊂两者所统计的数据相去甚远,说明深圳个人破产信息网还存在着录入不全㊁文书不全的问题,其网站本身还存在着较大的缺陷㊂因此,个人破产公开制度还有待完善㊂2㊀构建我国个人破产制度之法律建议2.1㊀实体制度的构建(1)健全准入制度㊂受国情影响,我国的个人破产制度应采用严格主义,但通过实证研究,‘深圳破产条例“的准入条件还存在缺陷与模糊之处,可通过以下途径予以解决:第一,采取列举与概括的方式,完善破产理由㊂在因生产经营,生活消费之后加上重大变故 ,重大变故包含不可抗力㊁情势变更及丧失劳动力等特殊情况导致丧失清偿能力或资产不足以清偿全部债务,同时保留法官的自由裁量权,为实践中多样的破产原因进行兜底㊂第二,对生活消费进行限缩㊂将其改为正常的生活消费 ,同时通过法条或司法解释,根据当地一般家庭平均消费水平来判断何为正常,防止因恶意消费与奢侈消费而适用破产㊂同时‘深圳破产条例“第二条规定的丧失清偿能力较为模糊,笔者认为可以参考[最高人民法院关于适用‘中华人民共和国企业破产法“若干问题的规定(一)]的第四条,但笔者认为下落不明且无其他人员负责管理财产从而无法清偿债务的情况应当排除在外,因为个人破产制度的目的是保护诚实而不幸的债务人,意味着主观上要具有偿还债务的积极性,而下落不明的人缺乏此种性质,同时不排除存在逃避债务的情况,所以暂不考虑㊂(2)建立个人破产程序转化制度㊂‘深圳破产条例“中关于个人破产程序采取三程序并存的模式,从实证研究中可以发现个人破产重整程序在实践中运用的比例最大,其次为个人破产清算,最后为个人破产和解㊂从程序达到的效果来看,重整是考虑债务人现有财产与未来预期收入,制作重整计划,通过积极的预防破产机制,平衡多方利益㊂和解则着眼于债权人与债务人的协商,延缓债务履行期限,减少偿还金额㊂清算是通过对全部财产的强制执行,在债权人中公平分配㊂在这三种程序中,可将重整与和解归纳为预防型破产机制,而清算则属于清算型破产机制,从上述内容可得,重整与和解程序更加注重债权人与债务人的自由意志,通过双方协商,在救济债务人的同时保障债权人的合法权益㊂同时,从社会层面来说,预防型破产机制对社会产生的动荡更小,通过重整与清算的试水能够促进清算程序的推广㊂而个人破产制度不仅在于救济债务人,还应当保障债权人的合法权益,根据这一立法目的与每个程序达成的法律效果,笔者认为,三程序的地位应呈递进关系,即重整比和解重要,和解比清算重要㊂同时,通过重整与和解程序尽量避免清算程序的适用,这一理念应成为立法的指导思想与基本原则㊂‘深圳破产条例“规定了三个程序的转化制度,清算程序可以转化为重整程序(参见‘深圳经济特区个人破产条例“第107条: 在人民法院裁定受理债权人对债务人的破产清算申请后至裁定宣告破产前,债务人也可以向人民法院申请重整㊂人民法院认为符合重整受理条件的,应当裁定转入重整程序㊂ ),重整与清算程序也可以转化为和解程序(参见‘深圳经济特区个人破产条例“第134条: 在人民法院裁定受理破产清算申请后㊁宣告债务人破产前,债务人或者债权人可以向人民法院申请和解㊂人民法院认为有和解可能的,应当自收到和解申请之日起五日内裁定转入和解程序㊂ )㊂笔者认为,结合上述理念,可以在‘深圳破产条例“规定的基础上加以完善㊂首先,关于清算转入重整,除了‘深圳破产条例“中规定的债务人申请,还可以由法院主动建议,即在法院审理过程中,发现符合重整的申请条件,主动提出程序转化的建议,如果是债务人申请的清算,只需征求债务人的同意即可转入重整程序㊂如果是债权人申请的清算,则需要取得债权人与债务人的同意才能转入重整㊂其次,关于两程序转入和解,则可延续‘深圳破产条例“第134条的相关规定㊂最后,可以借鉴美国的‘破产滥用防止及消费者保护法“,以个人财产登记制度㊁信贷系统及征信制度为数据来源,在申请审查时引入收入测评机制,如果存在未来收入可清偿一定债务,则建议债务人选择重整程序,如不采纳可以驳回其清算申请㊂通过完善程序的转化制度,在找寻债务人与债权人利益天平的同时,减少重复申请的情况,节约司法资源㊂2.2㊀程序制度构建在实践中申请人在庭内适用和解程序失败后发现自身的问题没有得到解决,只能再次申请进入别的破产程序,从而导致了案件重复申请率高,浪费有限的司法资源㊂为了优化该不足,笔者认为我国和解程序的设置可以借鉴德国立法,将其予以前置处理,只有在庭外协商失败并出具专门机构开出的失败证明后才能进入正式的破产程序之中㊂2.2.1㊀设立和解前置程序和解前置主义是指在个人破产立法中将法庭外债务清理程序作为债务人启动破产程序的前提条件,德国则是和解前置主义立法的典型代表㊂德国对法庭内的标准程序和法庭外的债务清理程序都规定了和解,且提起重整和清算程序都必须以和解失败为前提条件,如德国‘支付不能法“第305条规定,债务人在诉讼时应提交6个月内与债权人协商偿还未达成一致意见的证据㊂根据德国对于个人破产的相关规定,司法外破产和解是消费者司法破产的强制程序,消费者必须在申请破产程序前的6个月之内,由各州符合法律规定的机构或人员组织进行过法庭外的和解,如果想要启动正式的破产程序,还需要提交诉讼外和解失败的证明材料㊂目前‘深圳破产条例“采取的是当事人任意选择但又附加一定条件的多轨并行程序模式,这虽然给予了破产人较大的自由选择权,但往往会导致个人破产案件在筛选尚不到位的情况下直接进入庭内的正式程序,从而对法院造成较大的压力㊂因此,笔者建议结合国情借鉴德国立法,将法庭外个人债务清理程序作为前置程序,即在破产专门机构的主持下,双方进行协商,为债务人制定债务清偿计划,最终促成双方达成和解,实现利益最大化,同时为了确保法律的强制执行力,在双方都同意破产专门机构制定的和解计划并达成了协议的情况下,则需要双方持和解协议至法院确认;若在该阶段无法达成和解,那么在法院庭内立案申请时则需出具破产专门机构开出的和解失败证明,作为正式破产程序的必要启动条件,而法院可以根据具体情况和机构提供的调解失败报告,建议破产当事人选择适用的程序,以降低案件的重复申请率㊂2.2.2㊀单设个人破产专门机构在个人破产制度的实施中,不能仅仅只依靠庭内正式程序的运行,为了优化司法资源配置,笔者建议可以设置一个破产行政管理机构与法院相衔接,即上文所提的破产专门机构,如‘深圳破产条例“中设置的破产事务管理署㊂该机构应当与行使审判权能的司法机关相区分,专属于行政机关,具有相应的行政管理权能,包括调查权以及处罚权,负责庭外债务清理的权力等㊂最重要的是,应该赋予破产行政管理机构专门负责庭前和解程序的权力在破产人想要进入法院诉讼阶段之前,必须经过破产行政管理机构主持下的和解程序㊂无论如何,只要破产人有进入法院诉讼阶段的需求,必须要经过破产行政管理机构的和解程序,这样更好地实现破产审判权与破产管理权的分离,使破产行政管理机构的工作与法院的庭内破产程序相衔接,在庭外债务清理阶段对个人破产案件进行有效的筛选和过滤,从而减轻法院的办案压力㊂2.3㊀个人破产信息公开制度构建在使用深圳个人破产信息网时,笔者发现其作为目前收录深圳试点个人破产案件的唯一公开平台,存在案件文书收录不全,公开数量和实际立案数量不符等缺陷㊂为了解决这种不足,笔者认为应该依托计算机技术和大数据对网站的运行进行优化㊂与此同时,还应该对案件及时上传作出相应的规定以及对懈怠行为的监督㊂在法院内,可以采取内部监督和上下级监督相结合,促使负责上传的人员及时更新案件;在外部来说,破产行政管理机构也可以定期对该网站予以审查和监督,如有基金项目:广东省本科高校省一流专业建设行政管理 (F22MJ02JY )㊂作者简介:汪玉叶(1986-),女,湖北天门人,澳门科技大学可持续发展研究所在读博士研究生,广州新华学院讲师,研究方向:区域经济㊁地方政府与区域治理㊂较大缺陷,及时反映给法院解决;对于公众来说,同样可以进行监督,如发现网站信息公开不全,可以依托破产行政管理平台予以反映或是投诉,督促法院更新案件㊂通过多方监督,依托计算机技术维护信息公开平台,更好地完善个人破产信息公开制度㊂3㊀结语构建具有中国特色的个人破产制度是一项大工程,它的制定与运行要与国内法紧密相联,既要借鉴国外优秀的法律经验,又要结合国情,扎根于深圳与温州等试点的实践,建立符合我国文化与实际的个人破产制度才是经济发展的长久之策㊂为了提高司法效率,弥补试点中出现的不足,我国可以完善准入制度,引入庭前和解措施,通过完善制度促进信息公开,保障个人破产制度在全国范围内的运行㊂参考文献[1]徐阳光.个人破产免责的理论基础与规范构建[J ].中国法学,2021,(04).[2]沈芳君.个人债务集中清理司法探索与个人破产立法设想以浙江省为主要视角[J ].法治研究,2021,(06).[3]汤维建.制定我国‘个人破产法“的利弊分析及立法对策[J ].甘肃政法大学学报,2021,(06).[4]张善斌,钱宁.个人破产热点的冷思考以立法条件的考量为中心[J ].法学家,2021,(06).[5]李宏伟.我国构建个人破产制度的现实困境与法治对策[J ].中州学刊,2019,(11).[6]廖嘉诚.中国个人破产制度的准入规范研究兼议‘深圳经济特区个人破产条例“之完善[J ].太原学院学报(社会科学版),2022,23(01).[7]李飞.我国个人破产制度构建的理论展开以‘深圳经济特区个人破产条例“为参照[J ].投资研究,2021,40(03).[8]贺丹.个人破产免责的中国模式探究一个国际比较的视角[J ].中国法律评论,2021,42(06).[9]颜卉.我国个人破产程序设置的模式选择[J ].甘肃社会科学,2021,(02).[10]刘冰.我国个人破产免责制度的构建[J ].法商研究,2022,39(05).财政转移支付对资源枯竭城市产业升级的影响基于双重差分方法的验证汪玉叶1,2(1.澳门科技大学可持续发展研究所,澳门999078;2.广州新华学院,广东广州510520)摘㊀要:为实现资源开发与城市发展的协调统一,中央专门针对资源枯竭型城市设立财政转移支付㊂探讨资源型城市可持续发展的效果,评估财政转移支付政策效果具有现实意义㊂本文利用双重差分方法系统评估了被中央列入转移支付的资源枯竭城市的产业结构升级政策效应㊂研究发现中央的财政转移支付对当地的对产业结构升级并没有产生显著的促进作用,特别是对北方城市和小城市来的产业升级来说有着明显的负效应㊂关键词:财政转移支付;资源枯竭型城市,双重差分法中图分类号:F23㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀doi:10.19311/ki.1672-3198.2023.09.0440㊀引言资源型城市对我国的工业发展的过程起到了举重轻重的作用,但是资源有些时候并不总是带来发展,甚至有一些城市,往往陷入资源诅咒㊂早在2001年开始,中央政府就开始着手资源枯竭型城市经济转型㊂中央财政在2007年起对69个资源枯竭型城市设立针对性财政转移支付㊂根据财政部的数据显示:截止到2020年,累计安排资金约2100亿元(人民币)㊂财政转移支付在地方财政支出中占有越来越重要的比重,本文旨在探讨这项带有补偿性质的政策能否帮助这些城市摆脱资源诅咒 ,进入健康循环的产业发展㊂1㊀文献回顾伴随着国外学者的理论和实践的探讨,对资源枯竭型城市进行政府转移支付最近已成为防止资源型城市严重衰退的重要政策选择㊂Boex 认为转移支付的收入效应具有平衡下级政府收入差异的功能,引导地方的行为,鼓励他们提高行政绩效㊂也有研究指出合理的转移。

新破产法的基本理论及主要内容

新破产法的基本理论及主要内容李曙光发布时间：2008-03-25 11:07:07编者按：2007年5月20日，中国政法大学研究生院常务副院长、博士研究生导师李曙光教授作客东营中院第56期“黄河口司法大讲坛”，通过山东省高院视频系统，为全省法院干警作了新破产法专题讲座。

我们对讲座内容进行了整理，现刊载如下：非常高兴有机会能与山东省的法官，特别是民商事审判方面的法官，作一次面对面的交流。

讲课之前，少南院长陪同我参观了东营中院，看了后很有感触，很受启发。

东营中院的软硬件建设确实走在了全国法院系统的前头，特别是法院文化建设很有特色。

最近我一直在全国各个地方的法院和律师协会、会计师协会讲课，从我看到的和了解的情况看，虽然新的破产法今年6月1日就要实施了，但我感觉不管是从理念上，还是从破产法精神和具体内容的把握上，以及应对下一步面临的困难和挑战上，实务部门都还没有充分准备好。

所以，我认为今天举办这个讲座非常有必要。

就新破产法今天主要讲三个问题：一是破产法的概念和基本价值；二是破产法的实践；三是破产法的制度设计和主要内容。

一、破产法的概念和基本价值（一）破产法中的六个概念破产法中有六个概念是非常关键的，是在破产法起草过程中需要首先明确的，也是认识破产法一个基点。

1、债和债权、债务，以及债权人、债务人概念。

债的概念是破产法的一个基本的概念。

应该说从人类社会产生起，债的概念就已经出现并一直存在，因为人类社会总是要有交往的，有交往就会有交易，有交易就会有商业交易，有商业交易就会产生债的关系。

所以，债是我们人类社会中最久远、最活跃、最基础性的一个法律关系。

对债的概念，一直有不同的理解。

法学院的学生可能比较多地受到传统民法观念的影响，把债当作民法里边的一个体系来看待。

大陆法系中，是把债权法作为民商法体系的一个部分的，传统的法学院在认识债的概念时，大概都受到了这种观念的影响。

对于债的概念，英美法系与大陆法系有不同的看法。

“每月一讲”第十五期李曙光：破产逃废债行为的法律应对（附课堂笔记）

“每月一讲”第十五期李曙光：破产逃废债行为的法律应对
（附课堂笔记）
5月28日，重庆破产法庭举办第十五期“每月一讲”学习讲座，本次讲座邀请了中国政法大学教授、博士生导师，破产法与企业重组研究中心主任李曙光前来授课。

重庆破产法庭干警和破产管理人协会成员代表现场聆听讲座。

重庆破产法庭副庭长俞旭东主持学习讲座。

讲座现场
李曙光教授以“破产逃废债行为的法律应对”为题，讲解了破产逃废债的定义、具体表现形式。

针对破产逃废债提出采取事前预防、事中控制、事后惩治的应对思路，并分别从管理人角度、司法机关角度阐述了相应的应对措施，建议通过修改破产法相关规定、建立联合信用惩戒机制等确立防范破产逃废债的政策取向。

李曙光教授授课
俞旭东副庭长点评指出，由于法律制度不完善，破产理念错位，现实中存在利用破产制度进行逃废债的行为，也导致社会对破产制度存在误解。

李曙光教授针对破产逃废债这一问题提出了深刻见解，也在现行法律框架内给人民法院、管理人带来了解题思路，我们要让破产制度成为制约逃废债最有效的方法，为破产制度“正名”。

俞旭东副庭长主持讲座
讲座结束后，李曙光教授向重庆破产法庭赠送了其主编的《营商环境与破产重组》、《公司重整法律评论》两书。

吴洪庭长代表破产法庭接受赠书
重庆破产法庭庭长吴洪、副庭长陈唤忠，重庆市破产管理人协会会长徐丽霞、副会长张涌等出席了讲座。

起草组专家李曙光谈新《破产法》

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套德律事所办ｌ０ —６５８恒师务协ｅ１６７８Ｉ５８：０
国企不再享有 “ 政策性破产” 、金融机构不再是 “ 独立王国” 、清偿顺序 “ 新老划断” 、个人破产仍未纳入 ……
起草组专家李曙光谈新《破产法》
年的全国首届企业兼并与破产研讨会上便已提出。 ”李曙光介绍，直到１９年国但９４
中国坦实行计划经济统收统支的国家企业
“ 《新破产法》的审议通过是一个标『．一个新阶段。 ”全程参与这部法律起草
来说，却是破天荒头一遭。时之问，一社
重大问题存在较大分歧，使这部法律草案的出台一拖就是１。２年
破产不再是国有企业的“ 专利 ” 所有企业，将平等地受钊同一 “ 劣汰” 法则的约束。
与此同时，政府基本退出破产事务，转而交由市场解决，这意味着国有企业的
其次，《破产法》町以发挥驱逐 “ 劣
★《中国经济周刊》记者许浩／北京报道
历
国市场经济进人一个新阶段。为这部法作
律艰难 “ 生”的见证者，中国政法大学诞
操作性成为了出台《新破产法》的精髓。
了《中华人民共和国企业破产法（试行）））ｏ
“ 这是中国的第一部企业破产法，它从法律意义上确认了中国企业可以破产的事
就在这次会议上，阳防爆器械厂被宣布沈
破产。
在此之前，中国还处在市场经济人大、市政协、市政府等２多个部门约１０Ｏ５
均．市场经济进入了中级阶段。

个人破产制度何时到来

个人破产制度何时到来作者：向冶霖来源：《北方人》2019年第06期“我曾是一个成功的商人，但最近这10年，我做得很差。

”这是一封信的开头，写信的人在一个项目上失败了，从此欠下三四百万元的债务，手中却只有二十几万元。

“其实我想还他这二十几万元，但是越还，他越觉得我还有钱，就天天催债。

我现在每天东躲西藏。

”这封信的收件人是李曙光，中国政法大学破产法与企业重组研究中心主任。

他告诉记者，多年间他收到的这样的信还有很多。

如今，這一局面有望改变。

今年全国两会期间，多名代表、委员提出提案，“尽快建立个人破产制度”。

在此之前，最高法院多次提议完善破产制度。

今年2月27日，最高法院发布了《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》，表明将“研究推动建立个人破产制度”。

那名四处躲避追债的企业家在信中告诉李曙光：“如果有个人破产法就好了，我把这二十几万元还他，我就解放了。

”半部破产法现行破产法仅有一部《企业破产法》，也就是说，公司可以破产，但个人不能破产。

更具体地说，“在破产时，公司法人承担的是有限责任，而个人承担着无限责任”。

某地破产法庭的一名法官告诉记者，如果是审判公司破产，如果这是一家私营企业，在审判之后，事情往往还没完。

因为在经营活动中，银行和金融机构在办理贷款时，会要求企业主个人也要承担连带责任，“包括提供担保，甚至要求企业主的配偶、孩子等家人也要承担连带责任”。

该法官说，这实际上是一种“连坐”式的无限责任。

这就导致在私营经济发达的地区，企业主一旦破产将很难“东山再起”，仅仅是旧债一项。

便足以透支事主的余生。

“温州皮革厂倒闭了，老板带着小姨子跑路了”虽是段子，但极具现实意味。

但是，这一状况并非无法避免。

“个人工商户的破产，也曾一度写入破产法草案中。

”李曙光告诉记者，他参与了我国破产法的起草、修订工作。

2006年，新的《企业破产法》出台。

“商个人”相关的破产条文原本写在专家稿中，在全国人大常委会的一审、二审稿中都有保留，但最终还是删去了。

破产法立法若干重大问题的国际比较(李曙光贺丹中国政法大学)

破产法立法若干重大问题的国际比较李曙光中国政法大学教授, 贺丹中国政法大学上传时间:2007-4-17关键词: 破产法/国际比较/破产管理人/跨境破产内容提要: 中国新破产法的起草正处于一个关键的时期。

在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题,这些问题主要可以归纳为以下九方面:为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等。

就这些内容对美国、英国、澳大利亚、德国、法国、日本、俄罗斯等国的破产法律制度以及中国目前的新破产法草案进行比较研究,可以对中国新破产法的制定提供借鉴。

中国正在努力建立完善的社会主义市场经济体制,并正在努力建立完善的社会主义市场经济法律体系。

随着中国加入WTO ,随着中国改革开放步伐的加速,中国的经济法律体系也逐步完善,并不断学习和借鉴国际上先进的立法经验及法治文明成果。

中国新破产法的起草正处于一个关键的时期,在破产法起草中存在一些关键的、重大的、有争议的问题,这些问题主要可以归纳为以下九方面:为什么要制定破产法、破产法的立法结构、适用范围、破产原因、破产管理人制度、企业重整制度、破产财产清偿顺序、金融机构等特殊主体破产以及跨境破产等问题。

对于上述问题的解决,比较一下世界上市场经济较成熟的一些国家在破产法上的制度与经验,对我们不无启发意义。

一、为什么要制定破产法破产法的产生和发展历史可以给我们提供借鉴。

现代破产法的渊源可以追溯到13 世纪的地中海沿岸,当时地中海沿岸商业比较发达,产生了大量的商业借贷关系和债权债务关系。

调整债权债务关系的破产制度也应运而生。

最早的破产制度源于罗马法中的债务执行制度。

随后,在意大利,1244 年的《威尼斯条例》、1341 年的《米兰条例》和1415 年的《佛罗伦萨条例》之中,都比较详细的规定了对商人破产问题的处理。

1542 年,英国亨利八世颁布了英国最早的破产法,凡不能清偿债务而有欺诈行为者,无论是否商人皆适用该法。

李曙光谈破产法

李曙光谈破产法————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期:李曙光谈破产法新的破产法强调对于欺诈性破产的预防与打击，在第四章“债务人财产”这一章特别规定了可撤销的行为和无效的行为，对预防和阻止恶意破产、欺诈性破产作出了更严格的规定。

本文重点谈谈撤销权。

撤销权，又称否认权,是指管理人对于债务人在法院受理破产案件前一定期限内所为的有损于债务人财产从而损害破产债权人利益的行为,有权请求法院撤销,使其归于无效的权利。

换言之，如果债务人在法院受理破产案件前一年内实施了法律所规定的侵害债权人合法权益的行为时，管理人可以请求人民法院依法确认该民事法律行为无效。

撤销权的行使,可以带来两个后果：一是债务人所实施的有害行为被撤销;二是在非常状态下被转让的财产被管理人依法追回。

破产法规定对破产程序前行为的撤销权，主要是基于以下考虑:在企业失去或可能失去清偿能力的情况下,债权人和债务人之间存在着严重的信息不对称。

债务人极有可能在失去清偿能力的情况下,通过形式上合法的财产处分行为，损害债权人的利益。

法律赋予管理人对不当行为的撤销权，是对这种不公平行为的一种纠正和救济。

撤销权具有以下特性:一是由管理人行使撤销权是撤销权行使的一般原则。

由于接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的处理是管理人的主要职权，为保护债务人财产不受损害,维护债权人利益的撤销权也只能由管理人行使,法院、债权人会议和债权人委员会都不能行使这种撤销权。

债权人可以对债务人在破产案件受理前所实施的某些处分行为提出异议,但这种异议并不当然否定债务人处分行为的效力。

在有些重整案件中，属于管理人的权利有可能会由占有中的债务人(也称经管债务人）代替行使和履行,在这种情况下，占有中的债务人也有权行使撤销权。

二是撤销权行使期间是在破产案件受理后,破产程序终结以前。

由于管理人对破产财产的管理权仅存在于此期间，因此撤销权只能在这一段时间内行使。

李曙光：破产清算义务人规则亟待修改

李曙光：破产清算义务人规则亟待修改前言清算程序的及时有序开展不仅对法人本身具有重要意义，还有利于加快社会资源向更高效的配置流动。

我国法律规定中清算的责任主体越来越明确，而《企业破产法》中“清算义务人”的规定滞后性凸显。

本期曙评，由中国政法大学破产法与企业重组研究中心李曙光教授，为我们解读破产清算义务人的规则。

法人于解散时对债权债务关系予以了结的程序谓之清算。

清算程序的及时有序开展不仅对法人本身具有重要意义，还有利于加快社会资源向更高效的配置流动。

明确开展清算程序的责任主体很有必要。

我国在不同阶段就清算责任主体的规定散见于不同法律，导致对这一问题的法律规定变得混乱而有冲突。

2006年6月1日实施的《企业破产法》在第7条规定了债权人、债务人均可以提出破产清算申请。

虽然同时规定了“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算” ,但并未再进一步明确谁是“负有清算责任的人”。

2014年2月20日发布的经修订的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（下称“《公司法》司法解释（二）”）第18、19条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组或者怠于履行义务又或者恶意处置财产导致债权人损失的，债权人可以主张其承担责任。

同时在第21条规定这一民事责任可根据不同责任人的责任大小划分。

但却没有明确这三种情形下的损失范围如何计算。

即将于10月1日实施的《民法总则》则在第70条指出“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。

”同时规定“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应对承担民事责任。

”从上述条文来看，其他各方中关于清算的责任主体越来越明确，而《企业破产法》中“清算义务人”的规定滞后性凸显。

考察《企业破产法》与其他法律法规中关于“清算义务人”的规定，有以下五个细节问题尚需厘清。

商法讨论题

前两年，银行的催收逾期欠款公告屡现报端，但随着房价飞涨，断供的房子似乎已销声匿迹。但这种“风平浪静”则令有见识的银行人士担忧，因为断供的风险不在于房价飞涨之时，而在于房价下跌之时。
据了解，今后十年我国将逐步走向个人消费信贷款还贷高峰，因社会快速转型期个人还款能力的不稳定性，有可能出现“个人破产”高危期。
例如，一个八成按揭的房产，风险就放大了5倍。当房产下跌20%，损失就是100%；下跌30%，该房产就是一个净负债了。如果该房产的主人没有其他资产，此时，他就已经资不抵债了。如果更不幸，同时还贷款的能力又出现了问题（可能是收入减少，也可能是利息上升导致还款额度增加），那么破产就在眼前了。这种情况并不很少见，因为当一个区域经济出现问题时，通常房地产价格下跌和失业率上升、股市下跌、货币贬值等经济不景气情况会同时发生。1997年亚洲金融风暴中的香港，大量的人就是由于房地产投资不当导致破产。
个人破产目的何在
香港的个人破产法规定，在破产4年后消费者可以重新建立信用，并且享受其他人应该享有的一切。美国佛罗里达州的法律规定，破产家庭自主房屋的产权受法律保护，债权人无权要求破产家庭变卖房屋的产权，债权人也无权要求破产家庭变卖其自住房屋偿还债务。
可见，个人破产有两个最基本的目的，一是使债务人可以摆脱过去的旧债，重新开始其经济生活；二是使债权人可以较公平地获得清偿。
北京科华律师事务所合伙人与金融证券部主任、亦曾在金融机构从事法律业务的杨东升律师也认为，即使刚开始执行时的成本会比较高，也应该尽可能先做好相关的制度安排，因为很多个人欠债不还的状况已经给市场经济的各个方面，比如银行等金融体系造成了很大的伤害。
不包括个人破产在内的《破产法》确实是不完整的，但是，作为法案的起草成员，李曙光认为，“一部正式的个人破产制度需要各个制度因子的支持和巨大的执行成本，才能保证这部法律的权威性和可诉性，而我们目前确实还不具备这些条件。”

作文素材之时事热评：个人破产,给你一次重启人生的机会

作文素材之时事热评：个人破产，给你一次重启人生的机会正文：个人破产制度已来给你一次重启人生的机会要不要？2019年07月18日07:00:0 文/ 巴九灵来源：吴晓波频道在古罗马法中，将“债”称为“法锁”，在债消灭之前，债之各方都要受到这把“锁”的拘束。

法学界有个戏称，在破产方面，中国只有半部法律——《企业破产法》。

如今，它的“另一半”——《个人破产法》，正在被提上日程。

周二，国家发改委等13部门联合印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，其中提出“研究建立个人破产制度”。

这是中国首次明确提出将建立个人破产制度。

个人破产倒不是个新词，许多地方都有实行。

一般而言，若申请了破产，不仅财产会被拿去优先还债，个人在消费上也受到相当严苛的限制。

唯一的“福利”是，破产人的债务能够得到一定程度的豁免，也可防止被“暴力催债”，并拥有一个东山再起的机会。

想想最近各种因暴力催收而发生的惨烈事件，《个人破产法》的出发点当然是好的。

但债权人看到这不由得皱了皱眉，在中国这样的环境下，我们的征信体系、债务执行制度是否足以支撑个人破产？诚信破产人、老赖怎么区分？资产转移等恶意行为如何避免……从美国的经验来看，个人破产案的激增，是与“债务经济”的繁荣同步发生的。

1978年美国最高法院通过Marquette案判决，取消高利贷行业利息管制，信用卡行业迎来井喷并最终泛滥，不仅如此，房贷也大幅度增加，也就是在此时，美国个人破产案的申请数量激增。

1978年-2005年，美国个人破产案申请数量每过几年就会上一个台阶，直到2005年通过更严苛的法案提高个人申请破产的门槛后（剔除2008年-2010年次贷危机的影响），数量才逐年下跌。

从“债务经济”角度来看，1978年后的美国，和当前中国的情形极其相似。

根据人民银行的数据，从2005-2018年，金融机构居民新增人民币贷款值逐年抬升，其中中长期贷款的抬升比短期贷款更明显一些，也就是说，大部分是房贷。

个人破产制度真要来了

人工商户的破产也曾一度写入破产法，
草案中。 ” 李曙光告诉记者，他参与了我
国破产法的起草、修订工作。
年２００６新的《企业破产法》出台。，
“ 商个人 ” 相关的破产条文原本写在专家
碥法眼ＦＡＹＡＮ■■■
“
我曾
是一个成功的商
人，
但最近这十年，
我做得很差。
”
这是一封信的开头
，
写信的人
在一个项目
上失败
了
从此欠下三四
，
百万元的偾务
手
，
中却只有
二十
几万元
“ 。
其实
我想还
他这二十几万
，
但是
越还
．
他
越觉
得我还有
钱
，
就天天
催债。
我现在每天东躲西
企业主一旦破产将很难 “ 东山再起 ” 仅，
仅是旧债一项便足以透支事主的余，
生。
＂
温
州
皮革
厂
倒
闭
了
，
老板带
着
小姨
子跑路了 ” 虽是段子，但极具现实意味。
但是这一状况并非无法避免。 “ 个，
套企业主跑路、股市投资者跳楼这些
，
，
极端现象就不难理解了。

【曙评】李曙光：“执转破”的难点与破解路径

【曙评】李曙光：“执转破”的难点与破解路径导语“执转破”是贯彻中央供给侧结构性改革、加大'僵尸企业'处置力度、促进市场整体产能优化和结构调整的有效举措。

然而在实践中,'执转破'的推进却面临不小的障碍。

本期曙评，由中国政法大学破产法与企业重组研究中心李曙光教授，带我们探求“执转破”的破题之道。

继2017年年底召开全国破产审判工作会议后，今年4月26日，最高人民法院在深圳召开全国法院“执转破”工作推进会。

未达半年时间，两次召开针对破产审判工作的全国性会议，这不仅是破产审判工作中所罕见的，在其他审判领域中也是少有的。

“执转破”真正要解决什么问题？“执转破”工作究竟难在什么地方？如何破解“执转破”中存在的障碍？对于“执转破”的破题，应当从大处着眼，小处着手。

首先应当理解何为“执转破”。

严格来说，“执转破”不是严谨的法律用语，只是在实践形成的简称，理解上的偏颇对“执转破”的推进带来了困扰。

“执转破”不是简单的执行转破产，而应当是“执行不能”转破产。

“执行不能”一般有两种情况，一是有可执行财产，但却无法执行到位，这种情况目前主要通过加大对失信债务人逃废债的打击解决；二是无产可执。

对于无产可执的企业法人主体，往往成为“僵尸企业”。

我国现有法律未对这类“僵尸企业”的清理做规定，并未明确赋予哪个组织或部门可将这类市场主体作强制清理。

若完全按照市场经济法律规则运行，则应当由相关的债权人或者债务人自愿进行清理，但目前的制度中恰恰缺少这种动力机制，使得这类“僵尸企业”成为市场信用中的“钉子户”。

从实践中来看，“执转破”的推进至少存在以下三个方面的障碍：第一，“执转破”的法律依据不足。

我国《企业破产法》、《民事诉讼法》中对于“执行不能”的案件该如何处置尚付阙如。

将“执行不能”的案件移送破产审查是司法实践中形成的工作方式，逐步试点形成工作经验，通过司法解释、会议纪要和指导意见等方式逐渐推广。

震灾呼唤个人破产法出台

龙源期刊网
震灾呼唤个人破产法出台
作者：葛剑雄
来源：《中国市场》2008年第29期
复旦大学历史学教授、全国政协委员葛剑雄日前发表文章表示，震区受灾群众的债务并非只涉及房产，更不限于银行。

如企业或法人与个人之间的借贷或财务往来，民间的借款或经济关系，情况极其复杂，有的原来只有口头协议，有的一方已经死亡或完全丧失偿还或追索能力。

对由此而产生的纠纷，既缺乏现成的法律法规，也不能都靠行政机构来处理，或由非政府组织来调解。

如果我国有个人破产法，那么，因为震灾而一无所有，或所余财物仅够维持基本生活的人，只要向法院申请破产就可以了。

法院核准后，申请人的所有债务自然解除，由法院负责清偿。

但在没有个人破产法的当下，个人和法院都无能为力。

要是都通过诉讼方式追索，不仅举证困难、法院不胜负担，而且大多数判决会无法执行。

另一方面，根据现行法律，公私企业是可以申请破产的。

一旦企业被核准破产，又没有清偿能力，其私人债权人就血本无归。

对个人而言，显然有失公允。

这次震灾又给我们提出了制定个人破产法的必要性和紧迫性。

类似的灾害还有可能发生。

为了保证个人的生存权，为了社会的和谐和稳定，中国需要这样的法律。

（摘自：《第一财经日报》2008年5月28日）。

李曙光：破产法提供给中国社会的＂最大惊喜＂

李曙光：破产法提供给中国社会的＂最大惊喜＂市场主体的有序进入和退出是竞争性市场经济有效运作和实现配置效率的先决条件。

2007年我国《企业破产法》开始实施，一方面通过破产清算使亏损企业、过剩产能退出市场；另一方面通过破产重整使陷入困境而有重组价值的企业获得新生，使资源得到有效配置，并促进经济结构调整。

破产法的有效实施对于保证市场主体及时出清至关重要，而有效的破产重整制度对于拯救具有重整价值的企业、并促进经济结构调整也至关重要。

随着市场经济改革的深入和司法实践的不断完善，我国法院的破产案件受理数量正迎来新的增长期。

2018年达到接近15000件的历史高位，而在其中，重整案件占比不少。

各级法院受理破产重整案件的破产审判庭体系也已初步形成，重整制度在市场经济中正发挥其积极的作用。

重整制度在当下的中国有其特殊的重要性：其一，在供给侧改革中扮演救治角色。

自2015年底中央经济工作会议提出处置“僵尸企业”以来，重整制度已发挥出其独特的拯救危困企业功能，并提供了一批成功的典型案例，如重庆钢铁重整案、舜天船舶重整案等。

许多处于困境的企业通过重整走向新生。

目前，对过剩产能行业和危困国有企业，如何正确运用重整制度，以发挥破产法在供给侧结构性改革与防范系统性金融风险方面的正向调节作用是一个十分紧迫的课题。

如果缺乏有效的破产重整制度，可能会阻碍经济结构调整与困境企业的救治。

其二，重整制度为资本市场稳定提供保障。

通过对我国上市公司重整案件基本信息、重整历程、重整计划等资料的挖掘、统计和分析，可对中国目前重整制度的实践有一个较全面的了解。

截至2018年底，全国法院已受理54家上市公司的破产重整申请。

在一个从未有过破产预期且极度敏感的证券市场，能够出现数量这么多且影响力巨大的上市公司重整案，颇为不易。

重整制度也一定会被越来越多的投资者和投机者作为公司并购、调整股权结构、倒逼公司治理改革的一个有效工具。

其三，重整制度利用她的制度柔性，为当今这个残酷竞争市场提供了一种柔性文化。

缺乏破产法给中国造成巨大损失

缺乏破产法给中国造成巨大损失
佚名
【期刊名称】《四川物价》
【年(卷),期】2004(000)003
【摘要】据《21世纪经济报道》消息：呼唤已久的新《破产法》的起草工作进入新阶段。

自1986年的《企业破产法(试行)》颁布之后，“试行”了17年之久。

实际上，全面修改破产法的动议早就提出，但两届人大过后，新《破产法》依然只见楼梯响。

新《破产法》起草小组成员、中国政法大学研究生院副院长李曙
【总页数】2页(P45-46)
【正文语种】中文
【中图分类】D922.29
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