浅析我国《合同法》及司法解释对格式条款的规制

浅析我国《合同法》及司法解释对格式条款的规制作者：曾娜来源：《法制与社会》2015年第15期摘要随着社会主义市场经济的发展，为迎合市场主体提高缔约效率和节约交易成本的需求，格式合同应运而生。

同时，格式合同的提供方往往在经济上处于优势地位，为谋求自身利益的最大化而制定“损人利己”的不公平条款，侵害相对方的利益。

因此，我国《合同法》及司法解释对格式条款作出了相应的规制，但是存在很多不足和相互矛盾之处，不足以应对经济社会出现的各种不公平。

本文笔者，对此谈谈自己的想法及完善建议。

关键词格式条款格式合同缔约作者简介：曾娜，西南政法大学民商法学院硕士研究生。

中图分类号：D923.6 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; 文献标识码：A ; ; ; ; ; 文章编号：1009-0592（2015）05-260-03格式合同是社会经济发展的必然产物，它关乎我们的生养死葬，衣食住行医，布满于所有经济领域，特别是生活消费领域，如水电气供应、车船飞机运输、邮政电信服务等，我们无时无刻不在与格式合同打交道。

然而，格式条款是一枚硬币。

它在提高交易效率的同时带来了不公平，损害相对人利益的现象愈演愈烈，我国《合同法》及司法解释对格式合同做出了必要的规制，然仍存在诸多不足和矛盾之处，不利于司法实务的操作，不足以应对我国市场经济中出现的种种不公平现象，宜尽快完善，对不公平予以矫正和救济，切实维护合同正义。

一、格式条款的概念与基本特征综观国内外立法规定，大致将格式合同定义为合同条款由一方当事人为重复使用而预先拟定，由不特定的相对人对该合同概括地表示完全同意或完全不接受，而不能进行协商、谈判对其内容做出丝毫变更的合同类型。

从各国立法例来看，可以简单概括格式合同具有内容上的定型化及完整性、交易主体经济地位上的不平等性、要约方特定而承诺方广泛不特定、为重复使用而预先拟定和交易主体之间不能协商或协商不能的基本特征。

然而，我国相关立法又是对格式合同或条款作出怎样规定的呢？笔者将着重予以分析。

二、我国《合同法》对格式条款的规制格式条款是一把“双刃剑”，为充分发挥其效率价值，抑制其消极影响，保护合同相对人的合法权益，我国《合同法》第39条、第40条、第41条分别对格式条款制定方的义务、格式条款无效的类型和对格式条款表达内容的理解引发争议时的解释规则做出了规定。

（一）对格式条款制定方义务的规定我国《合同法》第39条第1款①对“格式条款制定方义务”的规定，体现出民法的诚实信用原则和公平原则，从此款内容看出，格式条款制定方有以下三种义务：第一，公平确定合同交易方权利和义务的义务。

这是权利与义务相一致原则在《合同法》中的具体体现，没有只享受权利而不承担义务的，反之，亦然。

在实际交易情况下，格式条款制定方总是凭借自己在信息、经济、管理等优势上的“经济人”地位，为追逐我方最大利益而提前制定显失公平的格式条款，加重我方的权利，弱化我方需承担的责任和义务，削减交易对方的应有权益，加重对方责任与义务，造成权利和义务上的严重失衡，违反了公平原则，此时，若达到权利义务显失公平的，受害方可以依据《合同法》相关规定，请求人民法院或仲裁机构予以变更或者撤销该条款或合同。

第二，引起交易相对人注意的义务。

在现实经济活动中，些许格式条款的制定者，为谋取自身利益，降低自己责任，特意不提示相对人注意免责条款，同时条款内容又较多、较复杂，相对人往往没有注意到提供格式条款一方给自己设定的免责条款，只注意到了自己享有哪些权利和承担哪些义务。

因此，《合同法》规定格式条款制定方在签订契约时，务必以明显警示合理的方法引起相对人注意限制、甚至免除其责任的条款情形。

若制定格式条款方不尽或不完全尽到应有的提示，让交易对方没有注意到此条文的内容，相当于它从来没有订立在合同之中，该条款不成立。

第三，应相对人要求对条款予以说明的义务。

格式条款往往牵涉一些高技术性、高专业性的内容，相对人缺少专业知识和经验而不能理解该条款具体含义，因而要求提供格式条款一方予以说明使得相对方理解该条款含义，否则，该条款不成立，对当事人不发生法律效力，提供格式条款一方也应承担相应法律后果。

（二）对格式条款内容无效类型的规定格式条款的无效，即不发生法律效力，是指条款存在违反效力性法律规定的内容，或者格式条款制定方在签订合同时没有尽到法律要求的义务而引发格式条款无效的情形。

《合同法》第40条②从合法性原则和公平原则出发来规制格式条款。

从该条文表示的内容可以总结出格式条款无效的三种类型，如下：第一，格式条款内容中存在《合同法》第52条③规定类型之一的无效。

如格式条款制定方欺诈、胁迫、恶意串通等等非法手段与交易对方签订合同，危害社会、国家利益的类型。

第二，格式条款内容中符合《合同法》第53条④规定类型之一的无效。

如造成对方重大人身伤害、财产损害的免责情形。

第三，格式条款制定的内容有“限制或禁止对方主张其主要权利、增加交易相对人义务或责任、降低或免除其自身责任的”，绝对无效。

（三）对格式条款表达内容的理解引发争议时之解释规则的规定由于当事人的知识、经验、能力、价值观等方面的差异，必然会导致各自对合同条款的理解的不同，必然会引发争议，因此，法律必须对格式条款表达内容的理解引发争议的解释规则作出规定，《合同法》第41条⑤的内容对此规定体现了保护弱势一方的原则。

对格式条款的内容表述进行解释时必须遵守以下三个层次原则：第一，按照一个普通正常人逻辑思维的通常理解来做解释。

就是指对格式条款内容的解释根据普通大众的公平的合理的通常的按照字面意思进行解释，做到为常人所能接受的意思去解释，有助于公平，便于接受。

第二，按照有利于格式条款非制定方来做解释。

就是指合同交易当事人对格式条款内容表达的含义理解存在分歧时，有几种不同解释时，应当做出不利于格式条款制定方的理解。

体现了我国保护合同相对弱势方合法利益原则的立法宗旨和立法精神。

第三，格式条款的内容含义与非格式条款的存在不一致的情况时，应采用非格式条款。

当格式条款不足以反映当事人之间的真实意愿时，经过双方当事人的公平协商、切磋，另外制定契约内容，又或者在双方达成一致前提下在原来的合同里对原格式条款的内容表达进行修、补、废，我们把这些经过交易双方谈判、磋商后制定的条款约定称作“非格式条款”。

它们能最大程度表达出交易相对方的真实内心意愿，体现了当事人之间的意思自治，当格式条款与非格式条文的内容真意发生冲突分歧时，理应尊重合同双方的真实意愿，优先接受非格式条款内容的约束。

三、《合同法司法解释（二）》对格式条款的规定面对我国《合同法》对格式条款内容规定存在不足与缺陷，2009年最高人民法院对《合同法》中第39条、第40条和第41条做出了相应解释和补充，具体规定在《合同法司法解释（二）》（以下简称“司法解释2”）第6条⑥、第9条⑦和第10条⑧。

然而，在弥补漏洞的同时，出现了最高人民法院和立法机关的认识上的出入，存在不足，很容易造成司法实务操作中的混乱，需要做出相应改善，以统一立法机关与司法机关的认识，消除立法与司法解释的不一致，更好地规范交易当事人的行为，也为司法机关统一处理实务提供标准。

四、《合同法》及司法解释2对格式条款内容规定的不足（一）《合同法》第39条第1款内容规定之不足从《合同法》第39条第1款规定的内容中可以发现，《合同法》第40条有规定格式条款无效的情形，但是第39条并没有明确规定格式条款制定方没有公平确立交易双方的权利和义务，没有采取应有的明显的合理的方法引起交易相对人注意限制、甚至免除其责任的条款，没有应相对人的要求对该格式条款的内容及时说明的法律后果以及此时该格式条款的效力如何（可撤销、可变更或无效）的问题，不利于防止格式条款造成的不公平现象，使得提供格式条款一方利用法律的漏洞侵害弱势相对方的权益而没有法律处罚依据，不利于交易的进行，也不利于保护合同相对方的合法权益。

（二）司法解释2第9、10条内容规定之不足基于《合同法》第39条第1款规定之缺陷，司法解释2第9、10条对该条进行了解释弥补了《合同法》第39条第1款规定之漏洞，然而该解释第10条与《合同法》第40条又存在矛盾。

第一，如前述司法解释2第9条可以看出，提供格式条款一方未尽到提示和说明义务的导致非提供格式条款方没有注意到限制、甚至免除其责任的条款，非格式方有权向有管辖权法院申请撤销该格式条款，说明最高人民法院将未尽到提示和说明义务的格式条款看做可撤销的条款，然而承认条款的可撤销的前提是格式条款已经生效，这就造成最高人民法院与立法机关的认识相矛盾，立法机关认为如果提供格式条款一方未尽到提示和说明义务，那么该条款相当于不存在，格式条款不成立，而不存在是否生效的问题，因此造成两机关在认识上的偏差，同时，《合同法》属于法律，而司法解释处于低位阶，当二者存在抵触时，应优先适用《合同法》之规定，那么就会造成实务中操作紊乱，不利于我国法治的发展。

第二，从前述司法解释2第10条可以看出，提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款规定的提示和说明义务，并且有《合同法》第40条规定的无效情形，最高人民法院采用的是“并且”的表述，说明两个条件都要具备才应认为该格式条款是无效的，相当于司法解释限定了《合同法》第40条的适用条件，那么，这让笔者反思，若提供格式条款的一方当事人没有违反《合同法》第39条第1款规定的提示和说明义务但有《合同法》第40条规定的无效情形时，该格式条款的效力又是如何呢？是有效还是仍然适用《合同法》第40条规定的无效？这是否又与《合同法》规定的有出入？笔者认为，只有在确立格式条款成立的前提下才能谈其效力，违法了提示和说明义务的格式条款相当于自始至终未订立于合同之中，也就是格式条款不成立。

笔者建议最高人民法院将司法解释2第9条重新作出解释将该条变更为“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款中提示和说明义务之规定，导致非格式条款提供方没有注意限制、甚至免除其责任的条款，非格式条款提供方有权主张该格式条款不成立的，人民法院应当予以支持。

”同时，将司法解释2第10条变更为“格式条款制定方没有违反合同法第39条第1款的规定，但存在合同法第40条规定的情形之一种的，人民法院应当认定该格式条款无效。

”这样才能保证司法解释和合同法规定的相一致，避免司法实务界作出矛盾的处理。

第三，司法解释2第9条还存在表述上的小小瑕疵，最高人民法院没有意识到“注意”与“理解”的意思区别，笔者认为，应该这样理解，提供格式条款的一方未尽“提示”义务时而使对方当事人没有“注意”，而未尽“说明”义务时而使对方当事人没有“理解”，应该一一对应才是，不然可能会出现提供格式条款一方尽到了提示和说明义务，对方当事人注意到了，但是没有理解该格式条款的意思，因为格式条款的内容可能是高专业性、高技术性，就算对方当事人注意到了该格式条款也未必理解了其含义，因此，应加重提供格式条款一方的说明义务应达到能够使对方当事人真正理解格式条款的内涵的程度是合情合理的，这也对减少纠纷，促进交易有很大的积极作用。