论作为事实性的习惯权利

论作为事实性的习惯权利韦志明^束天学孥敏哲学社会科学版猫。

牵幕4硇莉西=634面摘要：习惯权利是一种事实性权利，它的事实性在于以行为事实为存在载体，通过人们不断重复的行为事实来阐释。

一是习惯权利以行为事实为其载体；二是习惯权利在社会层面上对特定群体成员产生着事实上的有效性；三是习惯权利通过行为事实所产生的惯性约束力而具有事实规范力；四是习惯权利的事实性价值就是在生活上它对于特定群体的有用性与满足。

另外，习惯权利的事实性具有方法论意义与法治意义。

关键词：习惯权利；事实性；行为事实习惯权利是社会自我生成的一种权利类型。

在各种权利类群的归属中，人们往往根据一些权利所具有的特殊属性，对之冠以不同的称谓。

之所以这样做，一是为了方便人们能从其名称上有个直观的认识，二是也为突出这种权利类群的特有属性。

比如，自然权利以其“天赋的”、“与生俱有的”的独特属性，而称之为“自然权利”。

有些权利以“德性”为基础、为特有属性被称之为“德性权利”。

①那么，习惯权利究竟是什么意义上的权利?习惯权利特有的属性是什么?可以把它归类为哪种权利类群?笔者认为，习惯权利的特有属性是它的事实性，事实性是习惯权利的显著特征，所以习惯权利可以被称之为“事实性权利”。

(昼)任何物的任何事物，仅仅作为一种存在物，都有事实性。

但这里的事实性有着特定的意蕴，它主要是指习惯权利以人们的行为事实来诠释、来演绎。

从事实性考察习惯权利将有助我们在法哲学视角上对习惯权利获得一个全新的理解。

一、习惯权利的事实性表征习惯权利的事实性主要表征于人们的行动中。

即习惯权利以行为事实为其存在载体，通过人们不断重复的行为事实来阐释。

如果说自然权利主要存在于人们观念中的认识，因之可称之为“观念中的权利”，法定权利主要以书面形成记载，因而被人们习惯称之为“纸上权利”(当然不仅仅是纸上的权利)的话，那么，习惯权利就是“行动中的权利”。

首先，习惯权利产生于人们的行动中。

任何抽象的描述都难以代替“事实性习惯权利”自身的现实展示，下面以米尔恩著作中的一个例子来演绎习惯权利产生予人们行动中的细节过程。

米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书中曾提到“通行权”习惯权利形成的案例。

他说，“这条小路世世代代一直公共使用而未遭到历代土地所有者的反对。

开始是作为一种便利，随着时间的推移便成为收稿日期：2010—03—23作者简介：韦志明，广西玉林师范学院讲师(玉林537000)。

①夏勇：‘中国民权哲学>，北京：生活读书新知三联书店，2004年，第7l页。

②事实性权利并非笔者首创，夏勇曾有类似说法：“习惯权利则表示一种制度事实的存在，由约定俗成的生活规则来支持”(夏勇：‘人权概念起源>，北京：中国政法大学出版社，2001年。

第16页)。

但他并没有深入论证习惯权利的事实性属性，而这是本文所要扩深的地。

^隶^学参缸哲学社会科学版‘一直在做的事’并因此成为一种习惯。

”①这段话虽然文字不多，但却已经阐明了“通行权”作为一种习惯权利是如何在人们不断重复的行为事实中的形成机理。

我们不妨根据上述案例作展开分析：刚开始，公众基于方便选择了从这块土地上通过，土地所有者也是为公众行路方便，暂时默认了公众这种通行行为。

此时，通行行为只是一个双方“暂时达成的默契”，这种通行行为只是一种通行现象，这种现象并没有包含制度性、规范性指向，所以公众并没有取得“通行权”。

但是，随着时间的推移，“一直在做”的行为事实慢慢得到了公众观念上的认可，即公众认为“应该有权从这块土地通行”，因为“一直以来都是这样做的”；土地所有者这个时候也有一种“义务感”(基于不断重复的行为事实给他的事实“压力”)，“他有义务允许公众从他的土地上通过”，因为他“一直以来默许了这种行为”。

进而，公众的重复通行行为和土地所有者的一直默许行为之间形成一种“共识”事实，当这种共识被民众以行为事实不断重复并强化之后，渐渐地就具有制度约束作用，产生了相互的习惯权利义务关系：基于公众一直以来的行为事实(从这块土地通行的行为)，公众就有通过这块土地的“通行权”(习惯权利)的资格(行为事实)；土地所有者也基于一定的行为事实(一直以来的默认事实)，对其形成了一种义务约束(习惯义务)——须遵守一直以来形成的习惯。

相反，如果双方有一方破坏了这种“共识”或“默会”的话，都会使双方感到不舒服、不习惯，反而默守双方的权利义务“协定”才是正常的、常态的。

注意，在这里，公众的通行行为已经不仅仅是一种偶然现象，而是内含着某种制度性、规范性指向，意即此时的“通行行为”已经非个人或某些人能随意改变的行为本身，而是凝固着某种社会认可的观念和行动的约束力。

习惯义务亦然。

当然，促使习惯权利形成的动因可能是多种多样的，其形成的细节也是难以观察到的(因为习惯权利的形成是一个漫长的不断重复的过程，个人很难在有限的生命存在内观察到)。

但是，无论习惯权利的动因是多么的复杂，其形成过程是多么的漫长，有一个结论是可以证实的，那就是，习惯权利是通过人们不断重复的行为事实而形成的，行为事实先于规则，行为铸就规则。

但须指出，这里的世代相传的、不断重复的事实行为，不是特定的具体行为，也不是具体行为简单叠加后数量上的增量与增值，而是世代相传、不断重复的行为所隐含或外显的范型和关于行为的形象、要求、建议、控制、允许或者禁止所指向的制度性、规范性意涵。

这个过程所形成的行为范型和形象、要求、建议、控制、允许、禁止等是一种化学反应现象，而不是物理现象。

也即个别行为和一系列复合行为所留下的是以行为的条件、形象、范型、信仰，它体现与指涉的是这些行为事实“化学反应”后所形成的制度事实，而不是该行为本身所展现出来的物理现象。

可见，这里的行为是一种模式化的行为，具有范型意涵，对人们的行为具有指引与导向作用，同时也具有约束力，这个约束力就是它的“事实规范力”(下文详述)。

其次，人们用行动践行着习惯权利。

习惯权利形成以后，人们也主要是用行动践行着习惯权利，从而不断巩固习惯权利在社会生活中的地位。

举例说明，中国人在清明节时有祭祀祖先的习俗，两千年以来并没有明文规定人们可以这样做(当然，现在国家已经规定清明节是法定节假日，从而间接支持了人们的这种习惯权利)。

但每到清明节时，人们便自觉地用行动去祭祀自己的先祖，行使着人们的祭奠权(习惯权利)。

即便有时可能会冒着与其他规则冲突，如法律规定、公司规定、学校纪律等风险，人们照样找各式各样的理由规避、甚至是直接违背有关规定而行使其祭祀先祖的习惯权利。

那么，是什么在支配着人们于清明节时去祭祖的动力呢?也即人们在清明节时这样行动的逻辑依据是什么?人们之所以在此情景中如此行动的逻辑依据就是事实上存在的习惯权利，是习惯权利赋予了他行动的依据和动力。

祭祖权是历史性、事实性形成，沿袭至今已经成为了一种文化现象、一种制度事实(非事实本身)，它对人们的思维与行动已经产生了定势影响。

于是，人们在这种定势影响下的行动就是对这种习惯权利的一种“本能的”、“自然的”反应，这就是习惯权利的历史性形成在当下社会现代阐释的事实。

当然，习惯权利受到侵犯或受阻时，人们同样是以行动来维护其习惯权利。

习惯权利作为一种传统知识，它不是外在的，而是深嵌于社会关系的网络中，成为人们生活不可或缺的一部分。

正因为它是人们生活中的一部分，人们几乎察觉不到它的存在，但如果受到了侵犯，这种权利就被人们本能地反射出来，成为人们的一种权利诉求。

“这种传统由于已成为人们生活的一部分，因此，我们感觉不到它是外在的，而是被当做理所当然天然合理的。

在没有其他生活方式方式对比之下，甚至它的存在也难以被觉察。

只有在外①[英]米尔恩：‘人的权利与人的多样性——人权哲学)，夏勇、张志铭译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。

第142页。

28论作为事实性的习惯权利来法律试图重新规范社会生活时，这种民间法律才通过民众对外来法律的种种不合作、规避法律、寻求‘私了’显示出来，并显示出它的功能和力量。

”①虽然人们并不察觉到它的存在，但却无意识地以行动的方式表达着、践行着、维护着习惯权利。

一旦习惯权利在运行中受阻时，它就释放出巨大的能量，成为人们维权的巨大动力来源。

最能说明这个问题就是上世纪末中国城市禁限烟花爆竹事件和美国历史上的禁酒令了，无论立法者的立法初衷有多好，也阻挡不了人们用行动行使习惯权利的动力，最后这两个法令都流于形式或被迫取消。

再次，人们用行动延续着习惯权利。

习惯权利之所以沿古而今，其最重要的传播媒介不是言语，也不是文字，而是人们的行为，正是在人们不断的行为演示过程中完成习惯权利知识的代际延续。

在一定的群体中，共同体成员中的老成员、长者们总通过自己的行为向新来者、新生者传达着、演示着、诠释着习惯权利知识及其意义、意涵、指向，新来者、新生成也耳闻目睹着老成员、长者们的行动诠释，从而习惯权利潜移默化地向新来者、新生者的心里驻存。

习惯权利一旦驻存到新来者、新生者的心里以后，它就获得了新来者、新生者的正当性认可，这样，它便在观念上得到了认可，一旦习惯权利成为一种观念的东西后，自然地，这种观念便外形于人们行动中。

习惯权利正是通过人们的行为完成其代际间的影响和传承的。

总而言之，习惯权利是行为的结果，而非设计的结果。

是人们的行为事实演绎着习惯权利，是人们的行为事实决定着习惯权利的存与否。

习惯权利的形成及其运作最终是通过人们不断重复的行为事实而得到阐释的，如果没有人们的行为事实这一关键因素，习惯权利也就不存在了。

而行为本身就成了习惯权利的载体，它在人们的行为事实中产生，在人们的行为事实中践行，在人们的行为事实中诠释。

二、习惯权利的事实有效性作为理论研究，仅仅对习惯权利的事实性作现实描述是不够的，还必须在法理方面证实习惯权利的事实性。

那么，习惯权利何以能有效地支配着人们的行为，这种有效性依据是什么?我们认为，习惯权利的有效性依据是它的事实有效性。

这里的事实有效性，是指社会层面的有效性(非法律层面的有效性)，也即，习惯权利在多大程度上被社会民众认可、对民众的行为和观念有多大约束力的问题。

习惯权利的事实有效性，主要体现为人们在观念上对习惯规范的认可与约束，行为上对习惯规范的一体遵行。

与法定权利有效性的国家认可不同，习惯权利的有效性来自于它的事实性，习惯权利的事实有效性又可以通过人们事实上对习惯规范的接受而实现。

因为，习惯权利乃习惯规范的内容，对习惯规范的认可与遵行便意味着对其内容的接受——对习惯权利与义务的接受，就意味着习惯权乖j的有效性。

人们接受习惯规范的方式有两种：一是在习惯规范形成过程中人们从行为和观念(心理层面)对习惯权利的正当性认可；二是在习惯规范形成后人们从行为和观念对习惯权利的正当性赋予。

虽然习惯规范的形成方式和原因可能是复杂的、多种多样的，并且是难以观察的，但经济学家的演化理论或许有助于洞见习惯规范的正当性认可过程。