预见不法侵害并积极准备防卫工具能否阻却成立正当防卫

预见不法侵害并积极准备防卫工具能否阻却成立正当防卫作者：张宝毛康林来源：《中国检察官·经典案例版》2014年第11期本文案例启示：行为人预见到不法侵害并积极准备防卫工具实施伤害的，应辨明行为人是否存在防卫目的，不能仅因行为人预见侵害后没有退让回避，而是积极准备了防卫工具，就一概否定正当防卫的成立。

[基本案情]2010年5月，犯罪嫌疑人朱某与被害人韦某因打麻将发生口角，被围观群众劝开后，韦某扬言要杀死朱某，并在社区内张贴广告，寻找朱某下落，声称“凡提供朱某下落者，奖励现金两千元”。

朱某得知后，曾数日不敢出门，因惧于韦某，后来朱某外出时总是随身携带一把匕首。

2010年6月2日上午10时左右，朱某在明知韦某在麻将馆打牌的情况下，鉴于爱打麻将的嗜好，还是坚持到了麻将馆，看到朱某，韦某称“总算找到你了”，遂上前殴打朱某，二人发生冲突，但随即被人拉开。

期间，韦某突然手持一柄长剑砍向朱某头部，由于朱某躲闪，实际只砍伤朱某左肩，随后韦某又向朱某连砍三剑，朱某边躲避边用左前臂抵挡。

见无法砍到朱某，韦某又从左侧腰间拔出一把改制的发令手枪，并叫到“小兔崽子，我崩了你”，看见韦某手中的手枪，朱某感到危机，于是从自己右侧腰间拔出随身携带的匕首，向韦某左侧胸部猛刺一刀后逃跑，韦某经抢救无效死亡。

一、司法实务分歧关于本案如何处理，实务部门产生重大分歧：观点一认为，朱某行为构成故意伤害罪，不成立正当防卫。

理由在于：首先，防卫紧迫性是正当防卫成立的必备要件，本案中，通过韦某张贴广告的事实，朱某应当已经预见韦某意欲对其实施杀害，因此，该不法侵害已不再具有紧迫性特征。

其次，正当防卫制度的目的在于通过防卫行为，制止正在发生的不法侵害，本案中，朱某在得知韦某将要对其实施伤害时，应当首先向当地公安机关或有关部门报告寻求救济，平息事态，或回避可能发生的不法侵害。

而朱某不但不报告，反而积极准备反击工具，说明其主观上是出于斗殴的故意，而非防卫目的，因此，其反击行为应当认定为相互斗殴，而非正当防卫。

观点二认为，朱某行为成立正当防卫。

理由在于：首先，防卫紧迫性是客观判断而非主观判断，在不法侵害现实化阶段以前，行为人是否有所预见，不应影响侵害的紧迫性认定。

其次，预见不法侵害后积极准备工具，是否成立正当防卫，关键在于根据案件事实和证据，本案中，朱某虽然应对不法侵害有所预见，但并不能由此否定韦某对其实施的杀害行为的紧迫性。

而且综合全案事实来看，朱某随身携带匕首显然是为了防止遭受韦某侵害，而非要与韦某斗殴，并且其也是在自身生命遭受重大危险的情形下，不得已才使用随身携带的匕首进行反击，因此，朱某的反击行为完全符合正当防卫的成立要件，应当认定成立正当防卫。

二、法理分析对比以上两种观点，可以发现本案争议的焦点主要集中在两个方面：一是防卫行为人事先预见到不法侵害时，是否影响防卫紧迫性认定;二是人身安全受到威胁后积极准备防卫工具，是否一律阻却成立正当防卫。

期间还必须对行为人是否负有退让回避义务问题进行深入检讨。

对于该三个问题，如果都得出肯定性回答，则本案中朱某的行为便不能成立正当防卫。

但在笔者看来，肯定性回答显然并不恰当，这是因为：第一，防卫行为人对不法侵害是否有所预见，不应影响防卫紧迫性的具体认定。

关于不法侵害的预见性与防卫紧迫性之间的关系，中外刑法理论均有过激烈的讨论。

在日本，少数学者认为，对不法侵害的预见原则上应否定防卫紧迫性的存在，除非基于合理理由不回避所预期到的对方侵害。

[1]但大多数学者认为防卫紧迫性应当是客观判断，不应受防卫行为人主观认识影响。

在我国，主流学者也多认为防卫行为人是否预见到不法侵害的发生，并不影响不法侵害正在进行的认定，只要是正在进行的不法侵害，不管防卫行为人是否事先已经预见，都可以进行正当防卫，因为不法侵害的紧迫性是一种客观事实，并不取决于行为人是否预见等主观因素。

在笔者看来，在预见不法侵害的问题上，关键性的症结在于行为人对不法侵害的预料及程度，是否能够左右本来应当属于正当防卫行为客观状况的侵害紧迫性判断。

[2]换言之，即对于防卫紧迫性的认定，究竟应做客观理解还是主观理解。

如果做客观理解，那么就应排除侵害预期等主观因素影响，行为人即便预见到不法侵害，也不影响防卫紧迫性判断;如果做主观解释，则行为人对于不法侵害的预料或积极加害意思等主观因素就会成为影响防卫紧迫性判断的具体因素，在行为人已经预见到不法侵害的情形下，将根本上否定防卫紧迫性存在。

笔者认为，只要坚持防卫紧迫性在内容上是指对法益的侵害正在进行或正在迫近，那么就应当对防卫紧迫性做客观理解，这样，单纯对不法侵害有所预见便不会导致防卫紧迫性丧失。

这是因为，正当防卫并非是责任阻却事由，并非是因为遭受突然袭击，而在对客观形势和行为状况难以做出正确判断的情形下做出的虽属违法但却阻却责任的行为选择。

因此，由于“出其不意”导致的意思压制并不是正当防卫的成立要件，为了肯定防卫的紧迫性，只要客观上存在法益侵害的危险状态就已足够，否则，如果将“突然袭击”作为判断要件的话，就会不可避免地得出以下不当结论，即在遭受反复侵害的场合，即便最初可能认定成立正当防卫，也会否定以后的行为成立正当防卫的可能。

[3]第二，行为人纵然预见到不法侵害，也不必然由此导致回避义务的负担。

在正当防卫中，防卫行为人是否负有回避义务，至今也仍是一个极具争议的问题。

如德国刑法理论通常基于社会伦理限制的基本立场，在某些特殊情形下赋予防卫行为人以回避义务。

但在日本，由于深受“正无须向不正让步”思想影响，长期以来一般否定回避义务的存在，但最近以来，在一定范围内肯认回避义务的见解正逐步成为有力学说。

现代英美法系国家刑法理论中对于防卫回避义务也基本上持否定性主张。

在我国，刑法理论通说认为只有在面对未成年人、精神病人等无责任能力者实施的不法侵害时，才产生回避义务，对于社会一般人实施的不法侵害则通常无须回避，只要满足正当防卫的基本要件任何人都可以实施防卫行为。

在笔者看来，在预见不法侵害的情形下，要求防卫行为人负担回避义务并不恰当。

首先，回避义务不利于防卫人的权益保障。

作为个人权利，正当防卫是每一个人与生俱来的通过防止他人对自己的不法侵害的自我主张权，因此，在正当防卫的具体认定上，被保护法益与被侵害法益之间的价值关系原则上不能够发挥任何作用。

这里真正起决定性作用的仅仅是如何对违法侵害进行有效防卫，而不是侵害人必须遭受怎样的损害，我们不能期待被害人不光彩地逃跑，甚至也不能期待仅仅避免攻击，否则，即是对正当防卫权利不当的，甚至是无理的限制，根本上不利于防卫行为人的权益保障。

其次，回避义务不利于实现犯罪预防。

正当防卫的意义不仅在于赋权于防卫行为人通过防卫行为制止不法侵害，保护自身合法权益，而且也与犯罪预防密切相关。

通过允许防卫行为人对不法侵害者的健康、甚至生命等权益进行损害，昭示社会民众不要轻易对国家、公共利益或他人的人身、财产或其它合法权利进行非法侵害，进而实现一般犯罪预防目的。

如果强行赋予防卫人回避义务，则极有可能使得一些本来可以及时制止的不法侵害不能得到有效制止，这不仅与刑法设立正当防卫制度的宗旨相违背，也不利于预防犯罪、防卫社会。

再次，回避义务有违正当防卫制度的刑事政策目的。

虽然自我保护的权限与法的自我确证思想都是现行法中正当防卫正当化的理论基础，但个人权利的考察方法依然应当占据主导优势。

[4]因为所谓法的自我保护的实现及法秩序存在的具体确认，无不在追求个人权利的保护中才能得以实现。

而回避义务的主张多数则是只强调社会伦理或社会道义的结果，在防卫行为人个人权利保障层面上明显存在不足，因此其理论基础并不牢固。

第三，人身安全受到威胁后，行为人完全有理由准备防卫工具，不能单纯因为防卫人进行了防卫准备便一概否定成立正当防卫。

首先，人身安全受到威胁后至不法侵害实际发生前，行为人准备防卫工具的事实本身，并不能直接说明主观上究竟是为了斗殴还是为了防卫，其真实目的只有根据案发当时的全部案件事实及证据才能确定。

事实上，行为人虽然预见到不法侵害，并因此而提前准备好了防卫工具，但只要其未事先向对方发起攻击，而是在对方首先实施不法侵害行为时才使用该防卫工具进行反击，那么就不能认定行为人主观上是出于斗殴的目的，而只能认定成立正当防卫，因为，该种情形下，防卫人事先准备的工具，在性质上显然只是防卫工具，而非作案工具。

[5]其次，从公力救济与公民个人防卫权之间的关系来看，由于防卫社会的主要职责应当由国家承当，个人法益或法秩序保护应当由国家机关根据法律程序进行，因此，当公民个人合法权益面临不法侵害时，首要的当然是向国家寻求公力救济。

但是，公力救济毕竟也有其难以克服的缺陷，如救济手段十分有限、形式上又多为事后救济等。

正因为此，刑法上才设立了正当防卫制度，既然立法赋予了公民正当防卫的权利，那么，当其人身、财产或其它合法权利面临不法侵害危险时，就没有理由不允许其进行必要的防卫准备，否则就与正当防卫制度的立法精神相悖。

事实上，在准备防卫工具问题上，关键之处不在于行为人是否进行了准备，而在于行为人在什么样的心态支配下进行了怎样的准备。

在笔者看来，客观上，只要行为人选择的防卫工具适当，防卫准备方式及行为本身不违反法律禁止性规定，如不得通过私拉电网等危害公共安全的方式进行所谓防卫准备;主观上，不是意图通过事先准备的防卫工具积极加害对方，而是在一旦对方对自己实施加害的情形下，为保护自己免受不法侵害而进行积极防卫，那么，在人身安全受到威胁后，行为人即使事先积极准备了防卫工具，也不应当实际影响正当防卫的性质认定，在同时具备其它要件的情形下，应当认定成立正当防卫。

三、结论基于以上理论分析，结合本案事实，笔者认为，第一，虽然朱某看到韦某在社区内张贴的广告后，对于韦某可能对自己实施加害的事实已经有所预见，但该预见不应成为否定防卫紧迫性存在的理由。

就防卫的紧迫性而言，只要防卫效果发生时能够确定不法侵害的紧迫性就已足够，因此，当朱某突然遭致韦某挥剑连续砍杀，且在砍杀不成又掏出改制的发令手枪意图杀害的情形下，应当肯定客观上存在危及朱某生命、健康安全的不法侵害。

第二，虽然朱某外出时随身携带匕首，但在性质上，不宜评价成为斗殴目的而携带。

因为当朱某得知韦某声称要杀害自己时，曾连续数日不敢出门，从该细节上看，其随身携带匕首的主要原因应当是惧怕韦某伤害自己，目的也应当是防卫而非作案。

而且在麻将馆与韦某发生冲突时，其也并未主动出击，更没有直接适用随身携带的匕首与韦某殴斗，更为重要的是直至韦某对其连砍数剑，朱某都没有使用随身携带的匕首，直到韦某掏出改制的发令手枪，朱某深感自己生命面临重大危险时才用匕首将韦某刺伤，且只刺一刀便迅速逃跑，而且当日下午便又主动投案自首。