法律博士论文

法律博士论文浅议数字证据的法律地位论文摘要：在当今以计算机信息技术和网络技术为核心的信息时代，计算机存储设备所储存的数据信息已逐渐成为诉讼证据的一个重要来源，数字证据成为我们不得不面对的法律问题。

而我国诉讼法尚未将数字证据纳入证据种类，其法律地位处于不明状态。

面对司法实践中遇到的大量数字证据运用问题，给数字证据进行正确的法律定位已是当务之急。

论文关键词：数字数据,传统证据,证据角度,法律地位一、数字证据的法律地位争议一数字证据概念目前，与计算机、网络有关的证据主要有电子证据、数字证据两种名称。

其中“电子证据”一词使用较早,广义上的电子证据，包括音频、视频记录等视听资料;狭义上的电子证据，与计算机系统产生的电子文件概念等同，不包含视听资料。

笔者认为,用“数字证据”来命名狭义的电子证据更为准确，可以避免与电子证据所包含的视听资料相混淆。

数字证据是以计算机为载体,以一定格式储存在计算机硬盘、光盘、软盘等储存介质上，并能在网络中传输的，以数字数据形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况，对案件事实具有证明力的证据。

二数字证据法律地位争议目前，对数字证据的法律定位问题，主要存在以下观点：1视听资料说。

持此观点者的理由有三：其一，视听资料是指可视、可听的录音、录像类材料,数字证据也具有可读、可视性。

其二，两者都是以电磁或其它形式存储在非传统意义上的介质上,都需借助一定工具或一定手段转化才能为人们直接感知。

其三,多数视听资料能以数字形式存储并被计算机处理。

将数字证据归类为视听资料，与历史成因有很大关系。

1979年颁布的我国第一部刑事诉讼法所规定的证据种类不包括视听资料。

之后，为了解决司法实践中出现的录音、录像等新型证据材料的归类问题,1982年民事诉讼法试行首次将视听资料作为一种独立的证据种类，并把计算机存储资料也划归其中。

这是目前许多学者乃至司法界支持数字证据为视听资料的主要原因。

如最高人民检察院1996年12月31日颁布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》中规定:“视听材料是指以图像、声音形式证明案件真实情况的证据,包括案件事实犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为的有关录音、录像、相片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。

反对者则认为，法律上将视听资料与其他证据区分，强调其是以声音和图像而非文字内容证明案件事实的。

混淆数字证据与视听资料的区别，不利于发挥数字证据在诉讼中的独特作用。

2书证说。

持此观点者提出如下理由:其一，数字证据具有书证的特点。

虽然普通书证与数字证据的记录方式不同，记载内容的介质也不同,但两者都是以表达记录的思想内容来证明案件事实的。

我国合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式”。

据此，可以推断出数字证据系书证的一种。

其二,数据证据证明案件事实，通常必须通过计算机输出打印在纸上形成书面材料后,才能为人们所感知与运用,这点也具有书证的特征。

反对者则认为，书面形式并不同于书证。

若主张数字证据归为书证，很难解决法律对书证“原件”的要求;功能等同，也不能解决数字证据的定性问题。

3物证说。

有学者认为,物证有狭义物证与广义物证之分。

狭义物证是指以其外部的物理特征证明案件事实的证据;广义物证是指一切实物证据。

数字证据属于广义物证范围。

也有人认为,数字证据在不需要鉴定的情况下属于书证，但有时也可能需要鉴别其真伪，故又可能成为物证。

4鉴定结论说。

少数学者从转换的角度将数字证据归为鉴定结论，认为如果法院或诉讼当事人对数字证据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。

反对者则认为，鉴定的目的是为了解决案件中某些事实或现象的真伪及因果关系等，通过鉴定来判断证据是否可采信。

但数字证据在被许可采用之前,不存在对其可信度进行判断的问题。

只有在数字证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。

因此，鉴定结论说有其不妥之处。

5混合证据说。

持此观点者认为，数字证据并非独立的一种新型证据,而是传统证据的演变形式。

在我国还难以通过立法对证据分类进行修正的情况下,将其分别归为数字物证、数字书证、数字视听资料、数字证人证言、数字当事人陈述、数字证据鉴定结论以及数字勘验检查笔录无疑是最合理的选择。

二、数字证据不宜归入传统证据种类对数字证据种类归属所存在的诸多不同观点，均带有一定的片面性。

笔者认为，数字证据不宜归入传统证据种类。

一数字证据不同于视听资料视听资料是以声音、图像等可视听资料的内容来证明案件真实情况，而数字证据则是通过电磁记录、数据、命令等来反映案件事实的。

虽然数字证据内容最终可能以声音、图像等可视听的形式表现出来,但并不可就此将数字证据归入视听资料范畴。

主张数字证据归属视听资料的学者，对数字证据的可视性、可读性作了扩大解释，把其归入视听资料的范畴。

但是，数字证据表现形式的“可视”并不等同视听资料的可视，否则将导出书证、物证、鉴定结论、勘验笔录等证据也可归纳为“视听资料”的悖论。

从证据角度看,视听资料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的工具，也就是说，视听资料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。

如果将数字证据视为视听资料，会限制其在诉讼中的作用。

如网上购物合同纠纷，合同从订立到履行全过程可以在网络上完成。

在争议当事人只能提供计算机储存的数据和资料，而缺乏其它类型证据的情况下，根据我国民诉法及最高人民法院关于对视听资料应当辨别真伪，并结合案件的其他证据，审查确定能否作为认定事实根据的规定和解释，数字证据因受其所属视听资料证据规则的约束而不能作为独立认定事实的根据，其证明力就被削弱了。

从技术角度看，数字证据与视听资料也存在较大差异。

视听资料采用模拟信号进行信息的存储、传递，信息损失的可能性较大，其原件与复制件区别较明显，很难具有同等证明力。

而数字证据采取数字技术，复制过程一般不会导致信息丢失，原件与复制件不存在什么差异，其复制品与原件一般情况下具有同等证明力。

两者形成技术上的差别决定了其各自证据规则不同。

因此，将数字证据纳入视听资料，其科学性值得商榷。

二数字证据不同于书证书证是以文字、符号等记录案件事实的再现，以其思想内容来证明案件事实。

数字证据外延虽与书证外延部分交叉，但其还可以表现为书面形式之外多种证据形式，且有的数字证据并不以其记载内容而是以直观的数据储存资料来证明案件事实。

因此不能片面地将数字证据归入书证范畴。

数字证据与书证之间存在显著差异：书证大多表现为书面的文本形式，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等;数字证据除文本形式外，还可有图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式。

储存在计算机硬盘、磁盘等物理介质内的数字证据，其阅读、存取和传输依赖于现代信息技术设备的支持，并始终面临病毒、黑客侵袭和误操作带来的毁损、消除及被人为修改的风险。

书证证据规则要求收集调取、提交的书证应是原件。

数字证据在多数情形下是依程序自动生成、传输、交换的。

如果将数字证据归入书证，很难认定其是原件。

三数字证据也有别于其他证据种类数字证据虽可以物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等形式表现，但其与上述证据种类在外延上明显不周延。

应该承认“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上,比较巧妙地处理了数字证据的定位,克服了单一证据定位的片面性，但其忽视了数字证据独特特征与证据规则。

采用“混合证据说”，不仅不利于数字证据规则的建立，而且会使现有证据种类因相互交叉，造成证据体系混乱。

现有证据种类划分是在特定科学技术背景下产生的,随着数字信息技术的不断发展,新数字证据形式还会不断出现,现有法定7种证据种类对其显然已无法完全周延。

三、数字证据的法律地位当前对于数字证据的法律定位问题,我国法学界和司法界尚无定论。

笔者认为，随着数字证据形式在司法实践中的广泛出现和运用，赋予其独立的法律地位是十分必要的。

一增设独立的数字证据种类数字证据多元化决定数字证据的独立性。

数字证据多元化,使数字证据在外延上与现有的证据形式发生交叉。

数字证据可表现为与现有7种证据类似的形式。

以数字信息存在的状况来证明案件事实，例如侵入计算机系统犯罪中,罪犯在计算机系统中留下的数字痕迹即与物证形式相同或相似，以其记载文字内容表达思想来证明案件事实。

如EDI形式签订的商业合同，即与书证一致。

以其记载的运动连续画面来证明案件事实，可表现为视听资料。

还可表现为数字方式的言词证据即证人证词、当事人陈述。

由此可见,将数字证据归入任何一种现有的传统证据种类中都是片面的。

因为从某一侧面或某一角度来考察数字证据定位，只反映部分数字证据的法律定位却没有穷尽数字证据的所有外延。

同时将数字证据分割分别归入现有的多种传统证据之中虽然关注到了数字证据外延的多样化，在一定程度上克服了将数字证据单独地归入某一类证据的片面性,但是,现有证据种类分类划分是在特定社会背景和科技水平前提下设定的,而科技不断地向前发展,必然给诉讼带来新的证据类型与司法证明手段。

随着数字信息技术日新月异发展,必然会出现新的数字证据形式与内容,从发展眼光来看,现行7种传统证据都不能穷尽所有数字证据形式,在特定背景下建立起来的传统证据规则,无论作怎样解释和例外规定,也无法适用具有鲜明个性的数字证据。

二制定与数字证据特点相适应的证据规则考虑数字证据产生的环境、生成方式、存储手段等特点，应当确立以下证据规则:1、真实性规则。

数字证据的易变性及不稳定性决定了数字证据可以方便地被修改、补充、删减，容易被篡改或销毁，从而降低了数字证据的可靠性。

因此数字证据的可靠性成为人们关注的关键。

数字证据证明力在很大的程度上取决数字证据是否真实、完整、可靠。

数字证据收集、提取、保存到证据出示、审查、判断、认证的各环节，其可靠性要求均贯穿其中。

所以对数字证据的真实性审查就显得极为重要。

对于数字证据的真实性审查应从以下几方面进行：1审查数字证据的生成、存储、传输的程序、系统是否正常、可靠、稳定，排除非法入侵、非法控制、非法操作等情况发生。

2审查数字技术设备系统环境运行是否良好,审查数字证据产生的硬件与软件运行环境、系统的安全性、内部管理制度，排除系统自身故障的可能。

3审查数字证据的收集、取证是否合法。

包括收集的人员、收集时所使用的技术手段和工具、收集的程序是否均合法。

4运用安全技术手段,严格系统操作流程以及网络服务中心转存、电子签名、网络认证等一系列信用保障手段,审查数字证据在生成、存储、传输过程中有无剪接、删改、替换的情况，并尽可能结合其他证据进行判断。