版权法上的选择退出制度及其合法性问题

版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题

2011-07-08 11:00:34

梁志文

2004年12月，谷歌公司宣布将建设世界上最大的可搜索数字图书馆(GBS )，但它因未经许可而扫描了大量拥有版权的作品，从而在美国被诉至法院。

[1]最近，谷歌图书计划的实施因为涉及中文作品而在我国引起了版权保护的纠纷。其中，中国作家协会认为，谷歌公司未经授权许可而单方面决定扫描中国作家的图书并提供摘要浏览，属于侵权行为。 [2]而谷歌公司并不承认侵权行为的存在，并宣称权利人可以要求移除他们的书籍，即要求从谷歌或“完全参与图书馆”所拥有的、能够进行任何使用的服务器中，删除该类书籍的所有数字化版本，[3]从而得到版权的保护;对于选择加人该计划的版权人，谷歌公司将其运营该作品获得商业利润的63%分配给权利人。 [4]

谷歌公司提出的“选择退出”(opt一out)程序与传统的版权利用惯例不同。在传统版权法中，除非符合版权法关于合理使用、法定许可或强制许可等特别规定，利用他人的作品都必须事先取得版权人的许可，否则为侵权行为。这被称为“选择加人”(即opt一in)制度。从本质上看，谷歌公司提出的“选择退出”程序是对权利的一种限制，因为它需要版权人做出选择退出的决定，尽管并没有完全影响版权人获取报酬的权利。因而，需要讨论的问题是，选择退出制度在版权法中的地位为何？谷歌公司在美国的诉讼和解协议是否能够成为版权利用的新的商业惯例？本文试图从理论上来分析版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题。

一、版权保护的规则体系与“选择退出”制度

从历史来看，版权和其他知识产权一样被视为特许权的一类;而在现代，知识产权被宣告为私权，而且越来越多的人将知识产权视为类物权的一类。不仅是将版权的排他性或专有性等同于物权，对版权的保护也类比于物权的保护。因此，

在版权的利用上，类物权的一个说法是，如果某人拥有某个财产的所有权，这就意味着未经许可而占有、使用等行为就是非法的，即使该使用者支付了适当的报酬给所有权人，且允许所有权人选择退出该利用行为。但是，版权等知识财产与有形财产还是存在一些不同之处。学界普遍认为，作品等知识产品为公共产品，不具有使用上的排他性和本质上的稀缺性，对他人作品的利用也不会剥夺创作者对其思想的使用。知识产权交易在本质上不是基于知识产品的稀缺性，其稀缺性是法律创设的。 [5]故而，依激励理论，版权法的合法性在于激励创新，版权保护的限度也在于为激励创新而授予垄断权的必要程度。因此，它是由一系列界定权利内容和救济方式的规则体系所组成的。

不同的法律权利以不同的方式予以保护。“传统上，例如不动产等所有权一般以禁令保护，而侵权和合同权利则以损害补偿的方式保护……救济方式的不同，体现了对法律权利保护的不同选择。产权规则提供禁令救济，义务规则以支付合理报酬来换取未经授权的使用行为……此外，还存在第三种选择，即无义务规则，或‘开放获取’制度，以产权法的术语来说，就是共有规则。” [6]就版权保护而言，人们普遍将其视为类物权保护的规则，而较少认识到版权保护的规则体系及其构成。其实，版权保护的规则体系非常复杂，由物权规则、义务规则、公共领域规则和转换规则组成。

首先，物权的重要特征是排他性，版权法规定了复杂的权利束，赋予版权人享有相应的排他权。但作为排他权的版权并非是控制知识产品的、一般意义上的所有权，它由一系列特别界定的具体权利组成，每项权利都有其特定的适用环境和构成要件。例如，我国法上的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由于权利要件的限制，这导致我国司法机关在审理网吧定时依节目表播放作品的行为时难以适用该条规定而发生法律解释的争议。 [7]尽管各国的法律并不相同，但版权保护的物权规则大体上规定为详细的权利清单，并以权利限制、抗辩事由以及适用于特定环境的例外(如首次销售原则)等特别限定的规则赋予版权人以排他权。此外，版权的权利束可以为权利人所分离并予以重塑。我国《著作权法》第10条第1款规定了17项具体的权利，分别划定了各项权利的具体边界;而且，该条第2款和第3款还规定了著作财产权可以全部或部分许可他人使用以及予以转让。因此，每一具体权利，如摄制权，均可被转让以及被继受者再转让，并且这些权利还可被细分为能够独立转让的权利，甚至这些被细分的权利仍然还可进一步予

以细分。 [8]对于这些作为类物权而予以界定的具体权利，版权法为版权人制止侵权行为提供了禁令(临时禁令与永久禁令)和赔偿损失的救济途径;于此类情形，版权材料的使用者如果未能获取权利人的授权，仅仅支付报酬并不能使其使用行为合法化。在我国版权法上，版权保护的物权规则包括了权利人请求停止侵害(永久禁令)、诉前责令停止有关行为和赔偿损失的救济，而停止侵害责任非常容易为权利人所获得。一方面，停止侵害责任的承担为无过错责任;另一方面，司法机关和行政机关都可以提供此种救济，而赔偿损失则只能以司法方式来获取。

其次，义务规则的核心是以支付法院裁定或行政机关核准的使用费为对价而获取资源的利用。版权保护义务规则之目的在于保护版权人获取适当报酬以维护激励创新之可持续性，但对作品的利用并不需要获得版权人的事前许可。义务规则是知识产权法中的重要组成部分，“如果排他权是产权权利束中的核心部分，那么知识产权越来越不是产权的部分了。在非常重要的法制创新、法律原则、司法、执法和行政管理实践等方面，知识产权越来越被视为是获取因发明创造而承担风险投资的回报权利……知识产权逐渐由传统上土地所有人禁止人侵的权利转向为从使用者处收取报酬的权利。” [9]而在知识产权法中，版权保护的义务规则要比专利法多，其原因在于版权和专利的保护对于信息成本敏感程度的不同。 [10]版权保护的义务规则主要体现为法定许可制度和强制许可制度等非自愿许可制度。我国版权法上存在大量的义务规则，规定了广泛的法定许可制度，包括法定许可转载、法定许可编写九年义务教育教材、法定许可录音和法定许可播放等制度。在美国法中，存在较为普遍的强制许可制度。最近的立法是对于“孤儿作品”可申请强制许可，以支付合理的报酬为代价来使用作品。所谓“孤儿作品”是指不能确定权利人的作品。强制许可制度降低了对其利用的搜索成本，提高了利用效率。“版权法在过去三十年的扩张主要是通过义务规则来实现的。不仅仅是法定的强制许可种类扩张，关于强制许可的适用条件和合同条款，尤其是关于价格条款的管制机制也得以发展。” [11]这不仅适用于美国法的发展，也是版权法发展规律的重要体现。有些法律明确规定了非自愿许可的许可费标准、收费的法定或行政机制以及版权费的分配机制，如《美国版权法》第1001至1010条规定的法定许可录音;有些法律则要求使用双方就许可费进行协商，当协商不成时，法律规定了许可费的法律或行政裁决机制，2005年美国创立了版税委员会以负责版税费率的制定;还有些法律介于两者之间，法律明确规定了无需授权