法制史总结（四）——清末民国时期的变法与修律

清末时期的变法与修律
⼀、预备⽴宪与宪政改⾰
★（⼀）历史背景
1840年以后，中国逐渐陷⼊了半殖民地、半封建社会，清政府被迫与西⽅帝国主义签订了丧权辱国的不平等条约，西⽅列强获取了领事裁判权，使清政府的司法主权遭到践踏。

1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进⾏⾃上⽽下的修律变⾰。

★★★（⼆）《钦定宪法⼤纲》
《钦定宪法⼤纲》是清王朝于1908年颁布的宪法性⽂件。

由宪政编查馆编订，1908年8⽉公布。

制定“宪法⼤纲”是清政府“预备⽴宪”的⼀个步骤，《钦定宪法⼤纲》是中国历的第⼀个宪法性⽂件。

《钦定宪法⼤纲》⽆论在结构形式上还是在条⽂内容上，都体现了“⼤权统于朝廷”的精神。

其最突出的特点是皇帝专权，⼈民⽆权。

★★（三）⼗九信条
《⼗九信条》全称《宪法重⼤信条⼗九条》，是清政府于⾟亥⾰命武昌起义爆发后抛出的⼜⼀个宪法性⽂件，是清代统治者⽴宪骗局最后破产的记录。

《⼗九信条》在形式上被迫缩⼩了皇帝的权⼒，相对扩⼤了国会和总理的权⼒，但它仍然强调“⼤清帝国皇统万世不易”，“皇帝神圣不可侵犯”。

尤其是它完全着眼于皇帝和国会的关系，对⼈民的权利只字未提。

★★（四）咨议局与咨政院
1.咨议局。

咨议局是清末“预备⽴宪”时期清朝政府设⽴的地⽅咨议机关，并⾮真正的民意机构，只不过是在各省督抚严格控制之下的附属品。

★★2.资政院。

资政院是清末“预备⽴宪”时期清政府设⽴的中央咨询机构。

⼆、主要修律内容
★★★（⼀）《⼤清现⾏刑律》
这是清政府于1910年5⽉15⽇颁⾏的⼀部过渡性法典。

其主要内容有：
1.改律名为“刑律”。

2.取消了《⼤清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、⼯六部名称⽽分的总⽬，将法典各条按其性质分属30门。

3.对于继承、析产、婚姻、⽥宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑。

4.废除⼀些残酷刑罚⼿段，如删除了凌迟、枭⾸、戮⼫、刺字等刑罚和连坐制度，将主要刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚⾦等五种。

5.增加⼀些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪及破坏交通、电讯的犯罪等。

《⼤清现⾏刑律》⽆论在形式上还是在内容上，还只是对《⼤清律例》的修改⽽已，还不能说是⼀部近代意义上的刑法典。

★★★（⼆）《⼤清新刑律》
《⼤清新刑律》是清末修律变法过程中修订的⼀部新刑法草案，是中国历第⼀部近代意义上的专门刑法典。

1.《⼤清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条⽂作为法典的惟⼀内容，成为⼀部纯粹的专门刑法典。

2.《⼤清新刑律》在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采⽤近代西⽅刑法典体例，将整部法典分为总则和分则两部分。

3.《⼤清新刑律》确⽴了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。

主刑包括：死刑（仅绞刑⼀种）、⽆期徒刑、有期徒刑、拘留、罚⾦。

从刑包括剥夺公权和没收财产两种。

4.《⼤清新刑律》采⽤了⼀些近代西⽅资产阶级的刑法原则和近代刑法学的通⽤术语。

如采⽤了罪刑法定主义原则，删除了旧律中的⽐附制度；采⽤了近代法律⾯前⼈⼈平等原则，取消了“⼋议”等封建等级特权制度；采⽤了西⽅资产阶级国家中通⽤的缓刑、假释、正当防卫等制度和术语，并规定了对监所犯罪改⽤矫正感化教育的办法，等等。

但是，由于清政府统治被*，这⼀法律草案没有在清朝实施。

★★★（三）⼤清民律草案
《⼤清民律草案》是清政府于1911年8⽉完成的中国历第⼀部专门的民法典草案。

共分总则、债、物权、亲属、继承五
编，1569条。

其中总则、债、物权三编由⽇本法学家松冈义正等⼈仿照德、⽇法典的体例和内容草拟⽽成，吸收了⼤量西⽅资产阶级民法的理论、制度和原则，⽽亲属、继承两编则由修订法律馆会同礼学馆起草，带有浓厚的中国传统礼教的⾊彩。

★★（四）⼤清商律草案
在清末修律过程中，当时负责法律草案起草⼯作的修订法律馆于1908年起草了《⼤清商律草案》，由于清政府被*，并没有得到通过，但却为以后的⽴法奠定了基础。

★★（五）诉讼法律与法院编制法
１.《⼤理院编制法》。

这是清政府为配合官制改⾰和司法改⾰的需要，于1906年制定的关于⼤理院和京师审判组织的单⾏法规。

2.《法院编制法》。

这是1910年清政府公布的关于法院组织结构的法律，但是该法并没有真正得到实施。

三、清末修律的特点与意义
★★（⼀）清末修律的主要特点
1．在⽴法上，清末修律主要特点是仿效外国资本主义法律形式，同时固守中国封建法制传统。

2．在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西⽅资本主义法学最新成果的混合。

3．在法典编纂形式上，清末修律放弃了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了各部门法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁⾏或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

4．它是清代统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进⾏的，因⽽既不能反映⼈民群众的要求和
愿望，也没有真正的民主形式。

★★（⼆）清末修律的历史意义
清政府在20世纪初进⾏的⼤规模修律活动，虽然是在外来压迫的情况下被迫进⾏的，本⾝存在着⼀定的缺陷和局限性，但也在客观上产⽣了⼀定的影响，具有重要的意义。

1.清末变法修律导致中华法系⾛向解体。

随着修律过程中⼀系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。

清末修律标志着延续⼏千年的中华法系开始解体。

2.清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。

通过清末⼤规模的⽴法，参照西⽅资产阶级法律体系和法律原则建⽴起来的⼀整套法律制度和司法体制，对北洋政府和南京国民政府法律制度的形成与发展提供了条件。

3.清末变法修律在⼀定程度上引进和传播了西⽅近代法律学说和法律制度。

4.清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展。

四、司法体制改⾰
★★（⼀）清末司法体制的变化
1.⾃1906年开始，清政府改刑部为法部，掌管全国司法⾏政事务，及司法监督。

2.改⼤理寺为⼤理院，作为全国审判机关。

在地⽅设⽴⾼等审判厅、地⽅审判厅和初等审判厅，形成新的司法系统。

3.实⾏审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进⾏侦查、提起公诉，同时实⾏审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事⼈或公益代表⼈。

★★（⼆）四级三审制
根据《法院编制法》，清政府建⽴了新的四级三审制审判程序。

⾃下⽽上有城（乡）谳局、地⽅审判厅、⾼等审判厅以及⼤理院四级，三审终审。

★★★（三）领事裁判权与观审、会审公廨
１.领事裁判权。

领事裁判权是指外国侵略者在强迫中国政府订⽴的不平等条约中所规定的⼀种司法特权，凡在中国享受领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国司法管辖，不论其发⽣何种违背中国法律的犯罪或违法⾏为，或成为民事或刑事诉讼当事⼈，中国司法机关⽆权裁判，只能由该国的领事或其设在中国的司法机构根据其本国法律裁判。

故领事裁判权也称“治外法权”。

外国在华领事裁判权正式确⽴于1843年7⽉22⽇在⾹港公布的《中英五⼝通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》中，并在其后签订的⼀系列不平等条约中得以扩充。

2.观审。

所谓观审制度，是西⽅列强取得在华领事裁判权后确⽴的强⾏⼲预中国司法审判的制度。

西⽅列强强迫中国政府同意在外国⼈是原告的案件中，其所属国领事官员有权前往“观审”，中国承审官应以观审之礼相待。

如果观审官员认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据、再传原证参与辩论。

这种观审制是对原有领事裁判权制的扩充，也是对中国司法主权的粗暴践踏。

３.会审公廨。

会审公廨⼜称会审公堂，是1864年清政府与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设⽴的特殊审判机关。

《上海洋泾浜设官会审章程》规定，凡涉及外国⼈之间的诉讼案，若被告系有约国⼈，由其本国领事裁判，若被告为⽆约国⼈，也须由本国领事陪审。

民国时期的宪政制度
⾟亥⾰命以后，满清政府的专制君主统治被*，建⽴了中华民国。

中华民国历经南京临时政府、北洋政府、南京国民党政府不同时期，在这些时期也颁布了⼀些具有资产阶级性质的宪法性⽂件。

★★★⼀、《中华民国临时约法》
这是南京临时政府于1912年3⽉11⽇公布的⼀部带有资产阶级民主共和性质的宪法性⽂件，是中国历惟⼀的带有民主共和性质的资产阶级宪法性⽂件。

（⼀）《临时约法》的性质
《临时约法》是新⽣的中华民国临时政府的组织法，同时⼜具有中华民国临时宪法的性质，《临时约法》作为中国近代惟⼀⼀部资产阶级民主共和性质的宪法⽂件，体现了资产阶级意志，代表了资产阶级利益，具有⾰命性和民主性。

1．《临时约法》是⾟亥⾰命的直接产物，它以孙中⼭的民权主义学说为指导思想。

2．《临时约法》确⽴了资产阶级民主共和国的国家制度。

它以根本法的形式宣布废除封建君主专制制度，确认了中华民国的合法性。

3．《临时约法》肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则。

《临时约法》采⽤责任内阁制，规定临时⼤总统、副总统和国务员⾏使⾏政权⼒，参议院是⽴法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织制度。

4．《临时约法》体现了资产阶级宪法中民主⾃由原则，规定⼈民享有⼈⾝、财产、居住、迁徙、⾔论、出版、集会、结社、通信、信教等项⾃由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。

5．《临时约法》确认了保护私有财产的原则。

（⼆）《临时约法》的特点
1．在国家政权体制问题上，改总统制为责任内阁制以限制袁世凯的权⼒。

2．在权⼒关系的规定上，扩⼤参议院的权⼒以抗衡袁世凯的势⼒。

3．在《临时约法》的程序条款上，规定特别修改程序以制约袁世凯。

《中华民国临时约法》作为中国历第⼀部资产阶级共和国性质的宪法⽂件，其制定与颁布的历史意义在于它肯定了⾟亥⾰命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主⾃由原则，在全国⼈民⾯前树⽴起“民主”、“共和”的形象。

★★⼆、天坛宪草
这是中华民国北京政府时期，由当时的国会宪法起草委员会于１９１３年１０⽉３１⽇制定通过的⼀部宪法草案，称为《中华
民国宪法草案》，故也称为《天坛宪草》。

该草案坚持了《中华民国临时约法》的基本精神，坚持责任内阁制度，对总统权⼒进⾏了多⽅⾯的限制。

但是,并未施⾏.
★★三、袁记约法
这是１９１４年袁世凯炮制的⼀部宪法性⽂件，称为《中华民国约法》，因为其奉袁⽒旨意制定，所以也被时⼈讥称为“袁记约法”。

“袁记约法”从根本上动摇了三权分⽴、相互制衡的民主共和制度政体，确⽴了⼤总统集权制，从⽽遭到了⼈民的反对，在袁世凯倒台以后，“袁记约法”也失去了效⼒。

★四、贿选宪法
中华民国北京政府时期，并于１９2３年１０⽉１０⽇正式公布实施的《中华民国宪法》，因为是曹锟贿选国会议员通过实施的宪法，因此，也被时⼈称为“贿选宪法”，这是中华民国北京政府时期惟⼀⼀部正式颁布实施的宪法。

五、南京国民政府⽴法与《中华民国宪法（1947年）》
★★（⼀）南京国民政府⽴法特点
南京国民政府⽴法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂，表现出“⼆重性”特征：
1.从法律内容上看，是继受法与固有法的混合。

⼀⽅⾯⼤量采⽤、引进、吸收西⽅近代以来的法律学说、法律原则与法律制度，以⼤陆法系法律制度为基本蓝本，并吸收了英美法系法律制度的⼀些内容；另⼀⽅⾯，则继续保持、延续了中国传统的封建法律制度的⼀些特性。

2.从⽴法层次上看，普通法与特别法并存，⽽且特别法优于普通法，数量亦多于普通法。

通过制定基本的普通法，规范普通、正常的法律关系；但在另⼀⽅⾯⼜制定⼤量针对特定对象、在特定时空适⽤的特别法。

3.从⽴法与司法层⾯看，也表现了明显的“双重性”。

国民政府的许多⽴法在表⾯上顺应了时代的发展，体现了⼀些资本主义法律制度的原则，因⽽从⽴法上看有些⽅⾯是可以肯定的。

但是，在司法实践中却完全是⾚**的野蛮、专制。

⽴法与司法的脱节，也是国民政府法律体制上⼀个明显特征。

★★★（⼆）《中华民国宪法》的结构特点
1946年11⽉，蒋介⽯撕毁“双⼗协定”和政协决议，⾮法召开国民⼤会，于12⽉25⽇通过《中华民国宪法》，定于1947年1⽉1⽇公布，12⽉25⽇施⾏。

★★★（三）《中华民国宪法》内容的主要特点
1.表⾯上的“民有、民治、民享”和实际上的个⼈*。

即⼈民⽆权，独夫集权； 1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这⼀特点更加具体和法律化。

2.政权体制不伦不类。

既⾮国会制、内阁制，⼜⾮总统制。

其实质是推⾏蒋介⽯的个⼈专制统治。

3.罗列了⼈民的各项民主⾃由权利，但同时⼜通过特别法加以限制。

4.以“平均地权”、“节制资本”之名，⾏保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。

总之，这部宪法仍然体现⼈民⽆权、独夫集权的特征，虽然在形式上具有资产阶级宪法的特征，但在实质上并不是⼈民意志的真正体现。