解析水权交易市场的法律主体

解析水权交易市场的法律主体我国是一个高度缺水的国家，加上水资源因气候及地域原因导致时空分布上
的极不平衡，导致我国水资源的供需矛盾十分突出。

应当发挥市场在资源配置中的决定性作用，发挥市场机制以提高水资源利用的效益，同时节约交易成本、提高交易效率，故有必要对水权交易市场的运行规则进行深入的探讨与研究。

而以水资源的静态配置与动态交易为核心，对存在于水权交易市场的政府机构及交易方、中介方等法律主体及其职能的研究，应当是水权交易规则研究的基础和前提。

一、我国水权交易的基础及必要性
( 一) 水权及水权交易的概念
我国《宪法》《水法》及《物权法》均在强调水资源所有权属于国家的同时，规定单位和个人可以利用水资源，且国家保护合理利用。

也就是说，我国在坚持水资源所有权属于国家，不可交易的前提下，允许单位和个人可以取得水资源使用权。

根据民法理论，私法主体取得国家所有的自然资源使用权，并不违背所有权行权能可以分离的原则。

事实上无论坚持公有制的社会主义国家，或实行私人产权制度的资本主义国家，均在强调水资源作为公共物品，应当归国家所有的同时，并不排斥水资源可以由私法主体进行使用。

学者们对水权的概念多有论述，按照通常理解，水权是指对水资源使用的权利，即在特定的地点和时间内，经济主体根据需要而使用水资源的权利。

可见在水资源只能归国家所有的前提下，水权的核心是水资源的使用权。

水权，是一种对国家所有的水资源，由权利人对特定水体进行使用的权利，是一种用益物权。

在界定水权是对水资源的使用权后，水权交易则应当定义为系针对水资源使用权的交易。

具体而言，水权交易应当是指权利主体，对符合一定质量、数量标准的水的使用权之交易，交易的标的是特定的水的使用权。

交易的方式包括买卖、互易、租赁等。

本文仅讨论买卖一种交易方式。

( 二) 我国推行水权交易的必要性及基础
伴随我国的经济发展与人口膨胀，加上部分地区近年来的干旱现象，水资源稀缺已经严重影响到人们的生产生活。

利用市场机制，解决用水危机，是我们面临的紧迫任务。

根据在世界范围内的调查，水的供求受市场价格因素影响十分明显。

水的供求远非对市场价格无反应，而是相反，市场上的交易双方，对价格的( 变化) 表现出令人吃惊的反应和( 供需) 弹性。

可见利用水权交易市场，以发挥价格机制的调节供求作用，对解决水资源危机意义重大。

我国水权交易的历史，可以追溯至古代，早在明清时期，水资源最为短缺的关中地区，就出现了水权交易，即由市场来弥补政府失灵。

近年来，我国黄河流域的西北地区、浙江省的义乌与东阳等地，出现了由政府主导的水权交易试点，已经取得明显的经济、社会及生态效益，为我国水权市场的培育与发展，积累了宝贵经验。

二、我国现行水权交易制度评析
制度可以被通俗地理解为行为规范。

从表现形式上分析，制度又可以分为正式制度与非正式制度。

我国正式的制度主要表现为各级立法机关制定的法律、地方
性法规，及各级政府机关制定的行政法规与规章等。

制度决定经济绩效，这是迄今为止制度经济学家们给出的最为重要的结论。

所以探讨提高水权交易效率，应分析我国现行关于水资源管理与利用的法律、法规及规章。

我国规范水权及水权交易的法律文件主要有《物权法》《水法》等法律; 国务院制定的《取水许可和水资源费征收管理条例》等行政法规; 水利部制定的《取水许可管理办法》《水利部关于水权转让的若干意见》等部门规章。

我国无论法律或行政法规，都过于注重对水资源开发利用的行政管理，而对水权交易很少涉及。

也就是说，我国初始水权分配在制度上基本建立，但是距水权制度建设要求的法律支撑还相差甚远，我国水权制度还没有真正建立起来。

涉及水权交易的规则，均系水利部制定的部门规章，不但效力层级低且过于粗浅，无法发挥确认交易效力、保障交易秩序的作用，甚至阻碍了水权交易，尤其是跨行政区水权交易的进行。

例如《水利部关于水权转让的若干意见》共21 条，但对交易设置限制条件的就多达5 条。

作为流域管理机构的水利部黄河水利委员会于20XX年颁布的《黄河水权转换管理实施办法》，不但效力层级更低，而且在第3 条明确禁止跨省水权交易; 在水权转换的审批程序和审批期限方面，该办法也显得审批程序多、周期长，不利于紧急情况下短期、临时用水的交易。

另外，《办法》混淆了水权出让与转让的概念，可能会因此导致水权一级市场与二级市场交易规则的混淆。

在水权初始配置的基础上，建立水权二级市场交易制度，是交易顺利进行、降低交易成本的关键。

长期以来，我国水资源配置一直采用计划经济手段，水资源开发利用主体往往以取水最大化为目标，使资源浪费与短缺并存，进而带来严重的生态问题，造成上下游、左右岸在取水上的矛盾。

我国目前水权交易制度不但不完备，且已经颁布的交易制度也非常不合理。

三、我国未来水权交易市场的法律主体的设立及其职能建议
市场一般要求具备三个原则或者基本结构要素:竞争、完全信息和个人所有权。

按此原理，有效竞争是资源高效配置的关键，交易顺利进行的保障是明晰产权，只有建立在产权明确基础上的交易，才能保证交易安全。

为了降低交易费用，完善的市场机制及对市场流通物品的完全信息十分必要。

而健全上述的三个市场要素，政府责无旁贷。

只有在政府主导下，完善水权初始配置，并维护交易秩序，同时使水权交易的中介机构能为交易各方提供高效服务，水权交易市场才能发挥高效配置资源的作用。

( 一) 政府在水权交易市场的职能
前文已述，水权系一种用益物权。

同时，水权属于产权的一种，水权交易也是一种产权交易。

一个市场要能够有效运行，产权必须满足以下三个条件: 被清晰界定、受保护和可放弃的。

只有在上述三个条件都得到满足的情况下，市场才能发挥作用。

对于水权交易市场，界定水权、制定交易规则、维护交易秩序、保护水权不受侵犯、在发挥市场资源配置效率的同时维护公平，政府应发挥第一位作用。

水权交易市场，并非自由放任的市场，政府应当发挥积极作用。

西方发达国家在市场发展过程中的经验与教训，值得我们借鉴。

当近代自由放任主义的市场经济出现深刻矛盾时，西方各国便确立现代意义上的财产权保障制度，相对地限制财产权，并在一定程度上积极地介入市场，从而促进形成一种新的市场经济秩序。

水资源作为公共物品，又是人类社会赖以生存的根本物质，其分配应兼顾各方利益。

现代社会，政府作为公共物品的所有权代表，当然享有对水资源初始分配
的决策权。

水权分配应坚持政府主导原则，这是水资源属性决定的，更是实现社会公平与正义，促进水资源可持续利用的基本保障。

另一方面，为了避免市场失灵，使水权交易市场沦为弱肉强食的丛林，政府也有义务发挥看的见的手的职能，矫正市场失灵。

再者，政府也有义务制定可行的交易规则，使交易有序进行。

张五常曾论述: 自然资源使用的竞争一定要受到约束，人类才可以生存，因为没有约束的竞争必然带来租值消散，会灭绝人类。

同时在水权受到损害或合法的水权转让合同出现违约时，政府也有义务利用强制力量，使侵权人或违约者受到惩罚，使被人为扭曲的利益配置得到矫正。

前文已述，我国水权交易制度远未完善，政府的首要任务应是建立规范的水权交易制度体系，使水权交易有法可依。

考虑到立法与法律修改的复杂程序，应先由国务院制定水权行政法规，经过一段时间试验与考察，在行政法规的基础上制定正式的水权交易法律。

另一方面，水权的界定是交易的基础，根据中部某省水利厅与水利部发展研究中心联合编制的《水权试点方案》，试点工作的第一项内容即为由省水利厅牵头提出，细化各市县的用水指标的方案，事实上用水指标的确定也就是水权的确权，应当是政府主导资源初始配置的具体表现。

( 二) 水权交易的出让方、转让方及受让方
1.水权交易的出让方
水权初始配置是政府的职能，目前在黄河流域，由行政主导的配水，虽然有效防止了断流等生态恶化的趋势，减少了因用水发生的纠纷，但因分水方案确定的配水指标，只分解到省一级，对地市以下及用水户组织的水量分配不明确。

由于权利界定不明晰，使省区之间、省内不同地区、不同行业、不同用户间的水权交易困难重重。

行文至此，会有这样的疑问，即初始水权分配的决策主体应属代表国家的政府，那么政府可否直接作为初始水权的出让方，使决策权与执行权合二为一? 我国自然资源( 如土地使用权及采矿权、探矿权等) 的出让，由政府直接实施，但按市场交易原理，交易双方应当有平等的法律地位，交易也应当贯彻公开、公平、公正的原则，事实上政府的介入，政府既是裁判员，又是运动员，必然造成交易双方地位不平等，也容易产生权力寻租诱致的腐败。

国土资源部门是腐败案件的高发区，已经证明了此点。

在现行的水资源统一调配过程中，经调查发现，代行行政职能的流域管理机构，由于人员数量有限，加上对水费征收积极性不高，致使征收困难，造成水利设施维护经费不足，一方面水资源极度短缺，另一方面水量因跑、冒、滴、漏而流失严重，加剧了水资源危机[7]。

如果组建专业水务公司，因水资源收费是其主要收入来源，所以有积极性防止水量流失，且有积极性向用水户收取费用。

1989 年，英国的水务管理也经历了监管与服务一体化，到监管与服务相互独立的演进，其改革的背景是英国国有的水务公司，产生了管理不善、人浮于事、财政补贴过高、设施老化、漏损严重和成本上升等问题，服务水平和运行效率长期停滞不前。

后来经过改革，使政府的监管职能与企业的服务职能分开，大大提高了绩效。

通过对英国经验的分析，不难发现，将政府的监管职能与企业的经营职能分离，可以提高市场配置资源的效率。

结合我国具体情况及水资源管理的现状，理想的模式应是，在按照国家计划分配各省区配水量的基础上，另外成立专门的流域水务公司，由流域水务公司具体执行对各省区水量的初始分配，并收取资源使用费。

流域级的水务公司应是水权出让方。

2. 水权交易的转让方
流域级水务公司出让的水权，应由各省区另设的水务公司，在政府分配的水量指标内，向本省区管辖的地市级水务公司分配水量，并收取资源使用费; 各地市向区县级水务公司再次分解用水指标并收取费用; 各区县水务公司，针对本辖区的具体情况，将具体的用水指标分解到用水户组织或用水户手中。

将用水指标层层分解，也是我国目前水权试点工作的重点之一。

全国人大环资委法案室副主任王凤春在接受记者采访时表示，国务院出台的《实行最严格水资源管理制度考核办法》已经将20XX、2020 和2030 年的用水总量分解到各个省区，但水权交易的开展需要将各省区的总量分解到市县，再到具体的用水户，这是一个浩大的工程，如何确保用水指标分配的合理和公平，是影响水权交易的一个重要因素。

所以，水权交易的出让方首先应当是流域级水务公司，然后由各级水务公司对分配的水权进行转让，同时，各用水户或用水户组织，对于分解给自己的用水指标，如有富余，也有权转让获利。

对直接用水户或用水户组织，要发挥价格杠杆的作用，采用阶梯水价，贯彻多用多付费，节余可获利的激励性原则，调动其节水与计划用水的积极性。

通过上述分析可发现，对水权的转让方应不设限制。

无论各级水务公司，或各用水户组织、用水人，只要其合法取得的水量出现节余，任何机构或个人均有权将多余的水量转让获利。

3. 水权交易受让方
除国家限制产业外，凡是用水短缺的机构或个人，均应有权通过市场受让水权，如此才能发挥市场配置资源的作用。

如果仍然延用计划经济的模式，在出现短缺时等待政府调剂，不但不利于实现资源优化配置，且失去了水权市场存在的意义。

也就是说，无论省级、市级或区县级水务公司，甚至用水户组织、用水人，均有权通过市场受让水权。

但是对于跨行业、跨地区的水权交易，仍应由政府主管部门进行审批，以防止单纯追求经济效益，导致对人们生活、农业发展及生态环境的破坏。

随着市场发展，一个不容回避的问题将出现，即水权交易市场是否允许投机存在? 假设并非实际用水人，却愿意收购水权，并寻机转让以牟利，对其投机行为如何评价? 笔者认为，水权市场交易的是特殊商品，水权市场属于准市场，不能鼓励或纵容投机行为，否则一旦市场失灵，将严重危害社会公平。

在水权私有化程度很高、水权市场发达的智利，也非常重视政府对水权市场的管理。

法律规定，为避免投机，不鼓励由农业向电力和城市部门的大规模水权转移，对五年不使用的水权没收，对特定行业的水权实行专门化管理。

水利部部长陈雷表示，水权交易要处理好效率与保障公平的关系。

既要鼓励通过水权交易，推动水资源依据市场规则、市场价格和市场竞争，实现效益最大化和效率最优化; 又要切实加强用途管制和水市场监管，保障公益性用水需求和取用水户的合法权益，决不能以水权交易之名套取用水指标，更不能变相挤占农业、生态用水。

可见，水权的受让方只能为有实际需求的机构或个人，投机的囤积居奇者，将影响公平交易并扰乱脆弱的市场秩序，所以水权交易市场不容投机行为存在。

水权转让方与受让方的交易，不能脱离政府的监管，但现行的交易审批程序与期限应当简化，合理的方式应当是根据水权交易合同履行期限长短，分别规定不同的审批层级与审批期限，对应急、短期的水权交易，应简化审批程序，缩短审批期限，以节约交易成本，提高交易效率。

( 三) 水权交易服务机构及其职能。