股权代持下的处分问题解决

股权代持下的处分问题解决陕西省西安市 710000
一、问题的产生
实践中存在大量的股权代持情形，这一现象首次明确的规制见于《最高人民
法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定三》（以下简称《公司法
解释三》）24-26条。

该解释的第二十五条规定：名义股东将登记于其名下的股
权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定
处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔
偿责任的，人民法院应予支持。

根据该条款可知，当名义股东处分名下的股权时，应参照善意取得制度。

但这一规定一直为人诟病，引发诸多争议。

本文解决的问
题为：当名义股东处分名下的股权，是否可以适用善意取得制度，如不能适用，
则应如何解决这一问题。

善意取得是指无权处分人将其名下的动产或不动产让与第三人或者为第三人
设立他物权时，第三人在受让物权是系出于善意且符合其他条件的，可取得该物权。

具体而言，需满足以下要件：让与人系无权处分但具有权利外观；受让人受
让时为善意，所谓的善意即指不知让与人为无权处分且无重大过失；以合理的价
格受让；已完成登记或交付。

在动产的善意取得中，标的物还应当是占有委托物
且为非禁止流通物。

司法解释的规定认为名义股东处分股权适用这样的处理方式，应满足以上要件。

善意取得的法理基础是外观主义，故代持协议中的处分问题是
否适用善意取得，应在充分理解外观主义的基础上展开。

二、外观主义及其适用疑问
（一）外观主义的构成要件
所谓外观主义，有学者称其基本含义为：当行为人对法律上视为重要要素外
部要件事实的信赖，为法律行为而设立、变更和消灭法律关系时，不以行为人意
思表示是否真实、是否成立以及外部要件是否真实认定其效力和归责，而是直接
根据法律上具有重要意义的外观事实要件，判断法律关系的效力和决定责任归属，从而保护第三人的信赖利益。

[1]简而言之，外观主义是“以交易当事人行为之外
观为准，而认定其行为所生之效果也”。

[2]上述定义基本道出了外观主义的本质，即“外观事实即使与真实事实不一致，只要交易对方对该事实产生了信赖并作出
了相应的行为，就应该依照外观认定行为的法律效力”。

[3]即在符合一定条件下，即便权利的真象与表象不一致，仍赋予假象以真相的法律地位。

通说认为外观主
义的构成要件有以下三个：
第一，存在权利外观。

权利外观的存在是外观主义保护理论最基础的要素，
是适用外观主义最基本的前提。

所谓外观，系指并不是或者不仅仅是某项可归责
的意思表示，而是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。

因此，
此处的外观应是与真象不相符的假象。

第二，本人与因。

德国学者赫尔波特麦伊尔于1909年在《德国民法之公示
原则》一书中对与因主义进行了阐释，认为外观事实不仅为占有及登记，凡得为
认识一切典型的权利表现形式，皆得为权利推定之基础，以即发生权利外观”。

隐名权利人的可归责性具体体现为，正是由于隐名权利人对外观事实的产生具有
本人与因，导致善意第三人取得权利具有正当性基础。

反言之，如果隐名权利人
不将其权利交由外观权利人彰显，那么外观事实就无从产生。

在隐名权利人具有
消除外观事实能力而不去消除的情况下，当法律在其权利和善意第三人权利之间
作出取舍时，其应当容忍由于本人与因可能产生的不利后果。

第三，善意第三人的合理信赖。

从目的论考量，外观主义适用的核心目的之
一在于保护善意第三人的合理信赖，因而第三人基于外观事实所生信赖是否合理
于外观主义适用正当性来说至关重要。

信赖本质上是主体的一种主观心理状态，
很难为外界所界定。

而在传统外观主义理论中，考量第三人的信赖之前需确定该
第三人是否为“善意”。

所谓善意“是指不知让与人无处分权而言”。

因此，第
三人对外观事实背离客观事实的状态是否“不知情”，在形成信赖时是否尽到了
注意义务、是否存在故意或者重大过失即为考量的关键。

在确定第三人为善意的
基础上，再根据具体案件情况，结合外观事实本身以及现实履行情况等对善意第
三人的信赖作出合理判断。

在外观主义语境中，信赖应该包括两个方面，一是第
三人主观方面的内在信赖，二是将内在信赖表现为一定行为或者不为一定行为的
外在信赖。

外在信赖为外观主义适用之必需，如果善意第三人没有基于内心主观
活动实施客观行为，外观主义便失去了适用的必要。

（二）善意取得的适用疑问
由对外观主义的构成要件分析可知，适用外观主义的前提是存在名实不符的
权利状态。

当第三人合理信赖无权处分人的权利表象时，才有适用外观主义以及
善意取得的基础。

而在股权代持中，名义股东即为真实且唯一的股东。

因为是名
义股东本人与公司其他股东达成了出资合意并且履行了出资义务。

换言之，出资
关系是名义股东与公司建立的，所以并不存在名实不符的情形，不存在真象与假
象之分。

即并不存在外观主义中的权利外观，不符合外观主义的构成要件。

因此
无法适用外观主义，进而无法适用善意取得制度。

从另一个角度而言，名义股东
身为合法股东，其处分行为为有权处分，若认为适用外观主义，则凭空为受让人
取得股权设置了许多障碍。

因为善意取得的完成需要同时满足许多条件，如受让
人需不知情且无重大过失、需以合理价格受让、需完成股权的变更登记等等。

故有学者指出：“《公司法司法解释(三)》所引进的，以股东登记为信赖基
础所构建的股权善意取得，在法政策上虽然值得称颂，但在现行法之解释论上无
法证立。

在立法论上股权如何善意取得，仍须从长计议”。

[4]若不能适用善意取得，则应如何依托现有的法律制度进行合理的法律漏洞的填补，以平衡各方利益。

三、违约责任的承担
既然无法适用善意取得，则应如何解决名义股东处分问题显得尤为重要。

真
意问题解决的基础便是来那个人之间的股权代持协议。

根据《公司法司法解释(三)》第24 条的规定，该协议合法有效。

既然两人之间存在有效的合同，则实
际出资人依据代持协议要求名义股东承担违约责任即可。

那么实际出资人应如何
要求名义股东承担违约责任？这就涉及到代持协议本身的性质问题。

代持协议属
于何种性质，直接影响到实际出资人在名义股东违约时如何主张权利。

学界主流观点认为，实际出资人与名义股东之间的代持协议可视为信托协议。

根据《信托法》第2条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，
将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的
利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

由该定义可知，实际出资人与名
义股东的关系完全符合信托要件。

只是在代持关系中，实际出资人既是委托人，
又是受托人，属于自益信托。

有学者称，隐名投资与信托制度之间，二者可以说
存在天然的契合。

[5]所以，除非隐名股东与名义股东特别约定相互之间的法律
关系性质，原则上应运用信托关系去解释和梳理实质股东与名义股东之间的权利
义务关系。

[6]
那么，依据信托关系应如何解决名义股东处分股权问题呢。

《信托法》第22
条规定：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务
不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有
权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违
反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。

根据这一规定，当名
义股东处分名下股权时，实际出资人作为委托人享有撤销该行为的权利，但应受
到一年除斥期间的限制。

基于代持协议的性质，许多学者亦认为实际出资人依据代持协议享有撤销权。

如刘俊海教授认为：隐名股东享有股权处分撤销权。

倘若名义股东违反信托目的
而处分代持股权（如以显著不合理低价转让股权），或因违背诚实守信、勤勉
尽责的信托义务致使信托股权价值贬损，隐名股东有权诉请法院或仲裁机构撤销
该处分行为，并要求名义股东恢复信托股权原状或予以赔偿；股权受让人存在恶
意或重大过失的，应予返还或赔偿。

该撤销权的除斥期间为一年，自隐名股东知
道或应知撤销原因之日起算。

[7]
[1]郭富青：《外观主义思维模式与商事裁判方法》，载《西部法学评论》2015年08期。

[2]王保树．商事法的理念与理念上的商事法［A］．见：中国社会科学院法学研究所商事法研究中心．商事法论集（第一卷）[C]．北京：法律出版社，1996：1-38 。

张国健．商事法论［Ｍ］．台湾：三民书局，1980：45-46．
[3]郑青：《外观主义制度与禁反言制度在商法中的适用》［A］．见：清华大学商法研究中心．商事法论集（第十七卷）[C]．北京：法律出版社，2009：138-139．
[4]张双根：《股权善意取得之质疑—基于解释论的分析》，《法学家》2016 年第 1 期。

[5]雷金牛：《论公司中隐名投资的法律规制》，对外经济贸易大学2014年博士学位论文。

[6]刘俊海：《论股权代持的法律性质和效力》，载《河北大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第5期。

[7]同引6。