湖北天盟投资集团有限公司、杨兆慧劳动争议二审民事判决书

湖北天盟投资集团有限公司、杨兆慧劳动争议二审民事判决
书
【案由】民事劳动争议、人事争议其他劳动争议、人事争议
【审理法院】湖北省武汉市中级人民法院
【审理法院】湖北省武汉市中级人民法院
【审结日期】2020.10.13
【案件字号】(2020)鄂01民终7342号
【审理程序】二审
【审理法官】吴建铭陈蔚红赵鹏
【审理法官】吴建铭陈蔚红赵鹏
【文书类型】判决书
【当事人】湖北天盟投资集团有限公司;杨兆慧;重庆纵坐标营销策划有限公司;朱袁劲;石首市江南名居置业有限公司
【当事人】湖北天盟投资集团有限公司杨兆慧重庆纵坐标营销策划有限公司朱袁劲石首市江南名居置业有限公司
【当事人-个人】杨兆慧朱袁劲
【当事人-公司】湖北天盟投资集团有限公司重庆纵坐标营销策划有限公司石首市江南名居置业有限公司
【代理律师/律所】张庆华湖北百思得律师事务所;张美玲湖北百思得律师事务所;刘明海湖北楚望律师事务所;谢国胜湖北恒颂贺律师事务所
【代理律师/律所】张庆华湖北百思得律师事务所张美玲湖北百思得律师事务所刘明海湖北楚望律师事务所谢国胜湖北恒颂贺律师事务所
【代理律师】张庆华张美玲刘明海谢国胜
【代理律所】湖北百思得律师事务所湖北楚望律师事务所湖北恒颂贺律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】湖北天盟投资集团有限公司;杨兆慧;朱袁劲;石首市江南名居置业有限公司
【被告】重庆纵坐标营销策划有限公司
【本院观点】依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

按照《劳动合同书》第十条违约责任第二款第5项约定杨兆慧如向公众或同行业竞争者擅自披露公司商业秘密，则应承担违约金人民币500000元及赔偿损失；第6项约定杨兆慧如向石首地区其他任一在立项、预售、认购、认筹等楼盘的开发商、投资商或代理销售方提供客户资源或输送利益，应承担违约金人民币500000元及赔偿损失。

【权责关键词】恶意串通委托代理法定代理违约金侵权支付违约金合同约定回避诉讼行为能力有独立请求权无独立请求权第三人法定代理人证据不足自认新证据关联性高度盖然性财产保全诉讼请求不予受理维持原判发回重审执行诉讼标的
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】另查明，朱袁劲于2016年8月15日在湖北石首农村商业银行股份有限公司徐家铺支行开户的账户为81×××39的流水显示，自开户当日起江南名居公司即转入该账户2笔共100000元，截至2019年5月7日，江南名居公司共向该账户转入39笔共计2974526元。

结合杨兆慧卡号62×××48的中国工商银行流水，显示自2016年9月16日起至2019年3月12日期间，存在十余组江南名居公司向朱袁劲转账，朱袁劲随即采用取现后存款、转
入支付宝再通过支付宝转账或直接银行转账等方式向杨兆慧支付的事实，具体如下：1．2016年9月16日江南名居公司向朱袁劲转账48125元，9月17日9时17分49秒朱袁劲将7100元转入其支付宝，并于9时56分3秒通过支付宝转给杨兆慧；9月17日9时4分34秒朱袁劲取现41000元，于9月19日11时25分40秒经柜面汇给杨兆慧32000元；9月19日16时52分17秒朱袁劲将18000元转入其支付宝，于17时32分58秒通过支付宝全部转给杨兆慧。

2．2016年10月15日16时左右江南名居公司向朱袁劲分2笔共转账102761元，次日8时53分58秒朱袁劲取现102700元，于9时32分3秒经柜面汇给杨兆慧61700元。

3．2016年11月1日16时35分35秒江南名居公司向朱袁劲转账50505元，次日12时10分20秒朱袁劲取现43500元，并于12时40分18秒经柜面汇给杨兆慧。

4．2016年11月21日14时23分6秒江南名居公司向朱袁劲转账37670元，15时5分41秒朱袁劲将37300元转入其支付宝，于15时47分7秒通过支付宝转给杨兆慧20000元。

5．2016年12月17日10时51分20秒江南名居公司向朱袁劲转账24512元，13时17分42秒朱袁劲将22993元转入其支付宝，于13时42分19秒通过支付宝转给杨兆慧20993元。

6．2017年3月15日15时40分37秒江南名居公司向朱袁劲转账60000元，次日10时许朱袁劲分5笔全部取现后，于10时12分44秒经柜面全部汇给杨兆慧。

7．2017年7月11日8时37分30秒江南名居公司向朱袁劲转账142107元，9时43分30秒朱袁劲取现117000元，于10时3分57秒经柜面全部汇给杨兆慧。

8．2018年2月12日江南名居公司向朱袁劲转账400000元，朱袁劲随即分4笔转给杨兆慧200000元，于次日分2笔共转给杨兆慧69700元。

9．2018年6月17日江南名居公司向朱袁劲转账179274元，朱袁劲随即分2笔转给杨兆慧100000元。

10．2018年9月1日江南名居公司向朱袁劲转账71356元，朱袁劲随即分2笔转给杨兆慧70300元。

11．2018年10月22日江南名居公司向朱袁劲转账35403元，朱袁劲随即转给杨兆慧11767元。

12．2019年2月2日江南名居公司向朱袁劲转账100000元，次日朱袁劲转给杨兆慧50000元。

13．2019年3月12日江南名居公司向朱袁劲转账50000元，朱袁劲随即转给杨兆慧
40000元。

上述朱袁劲及杨兆慧的流水结合天盟投资集团提交的李苏艳的微信聊天记录显示，2018年1月30日至2019年2月3日期间，江南名居公司每月向朱袁劲转账后，朱袁劲随即向李苏艳转账支付工资，数额从4319元至14000元不等，以6000元左右居多。

其中2018年11月26日、12月28日，均由杨兆慧向朱袁劲转账后，朱袁劲随即再向李苏艳转账支付工资。

再查明，朱袁劲自认其自2015年9月18日至2016年2月29日就职于宁波万博营销策划有限公司，服务于江南府项目，2016年8月至2018年9月代理江南名居公司的产业花园项目。

【本院认为】本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。

"，杨兆慧关于一审法院错误追加朱袁劲、石首江南名居公司为第三人，应当裁定撤销一审判决发回重审的上诉理由于法无据，其发回重审的上诉请求，本院依法予以驳回。

且民事诉讼法第五十六条、劳动争议司法解释三第六条均规定了人民法院为查清案件事实，正确适用法律可依职权追加第三人。

本案的核心争议焦点为杨兆慧是否存在违反《劳动合同书》有关竞业限制约定的行为。

本院审查认为，按照《劳动合同书》第十条违约责任第二款第5项约定杨兆慧如向公众或同行业竞争者擅自披露公司商业秘密，则应承担违约金人民币500000元及赔偿损失；第6项约定杨兆慧如向石首地区其他任一在立项、预售、认购、认筹等楼盘的开发商、投资商或代理销售方提供客户资源或输送利益，应承担违约金人民币500000元及赔偿损失。

现有证据不足以证实杨兆慧存在违反该两项条款约定的行为，一审对天盟投资集团基于以上约定主张的违约金不予支持，于法有据。

杨兆慧于2015年11月12日成立重庆纵坐标公司，一审通过审查石首江南名居公司、朱袁劲、杨兆慧的资金往来，结合重庆纵坐标公司的业务范围，朱袁劲、杨兆慧二人的入
职、离职、转账时点，以及湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初726号民事判决认定朱袁劲盗用重庆纵坐标公司名义与石首江南名居公司签订《销售代理合同》及《项目整合推广服务合同》仅有朱袁劲及重庆纵坐标公司的互相认可，且合同中已明确约定重庆纵坐标公司在收到具体款项之后向石首江南名居公司开具正规税务发票的情况下，石首江南名居公司仍向朱袁劲个人支付服务费用等情形，认定杨兆慧与朱袁劲采用迂回转账方式串通获取石首江南名居公司的销售佣金，违反了其与天盟投资集团签订的劳动合同第十条第二款第7项之约定：杨兆慧不论何种原因离职后两年内在石首地区其他任一在立项、预售、认购、认筹等楼盘的开发商、投资商或代理销售方任职，则应承担违约金500000元及赔偿损失，符合民事诉讼证据“高度盖然性"的采信标准。

一审基于案件事实，酌定杨兆慧承担约金500000元，符合人民法院运用自由裁量权合法、合理、公正、审慎原则。

关于重庆纵坐标公司是否应当承担连带责任的问题。

天盟投资集团基于杨兆慧违反竞业限制义务提起诉讼，重庆纵坐标公司并非遵守竞业限制义务的相对方。

杨兆慧仅为重庆纵坐标公司的股东及法定代表人，劳动争议司法解释（一）第十一条第三款也仅规定“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告"。

一审认定即使杨兆慧存在违约行为，如天盟投资集团认为重庆纵坐标公司侵犯其权益，应另案主张其权利，并无不当。

本院对天盟投资集团要求重庆纵坐标公司承担连带责任的上诉请求，依法不予支持。

综上，天盟投资集团、杨兆慧的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖北天盟投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-08-23 21:12:06
【一审法院查明】一审法院经审理查明：天盟投资集团于2012年12月7日经工商登记成立，经营范围包括房地产开发，物业管理及服务，房屋租赁，对房地产、工业、科技、能
源、影视传媒、市政工程项目的投资，房地产信息咨询服务。

石首市天盟投资有限公司于2015年6月10日经工商登记成立，2016年5月10日更名为石首市天盟置业有限公司（以下简称石首天盟公司），经营范围包括房地产开发及销售等，天盟投资集团为其控股股东。

石首天盟公司在石首市开发江南府房地产项目，与宁波万博房地产营销策划有限公司（以下简称宁波万博公司）签订《销售代理合同》，宁波万博公司取得上述项目营销策划和销售的独家总代理后，聘请杨兆慧担任该项目营销策划和代理销售，聘请朱袁劲为该项目的销售经理。

2016年2月29日，石首天盟公司与宁波万博公司签订《终止合同协议书》，终止了前述《销售代理合同》，并确定由石首天盟公司代为支付2016年2月29日前杨兆慧及朱袁劲的销售提成或佣金。

2015年11月12日，重庆纵坐标营销策划有限公司经工商登记成立，经营范围包括房地产营销策划及信息咨询、楼盘代理等，杨兆慧为法定代表人并持股50%，梅永刚持股16.67%。

2016年3月6日，天盟投资集团与杨兆慧签订《劳动合同书》，约定由其担任石首市江南府项目营销总监，合同期限自2016年3月1日起至2017年2月28日止。

《劳动合同书》第八条禁止行为第九款约定杨兆慧不得兼任其他单位任何职位；第十条违约责任第二款第5项约定杨兆慧如向公众或同行业竞争者擅自披露公司商业秘密，则应承担违约金人民币500000元及赔偿损失；第6项约定杨兆慧如向石首地区其他任一在立项、预售、认购、认筹等楼盘的开发商、投资商或代理销售方提供客户资源或输送利益，应承担违约金人民币500000元及赔偿损失；第7项约定杨兆慧不论何种原因离职后两年内在石首地区其他任一在立项、预售、认购、认筹等楼盘的开发商、投资商或代理销售方任职，则应承担违约金500000元及赔偿损失。

2016年5月16日，杨兆慧以个人原因向天盟投资集团提出辞职并于次日离职。

后杨兆慧与天盟投资集团就劳动争议事项产生纠纷，经石首市人民法院判决，以及荆州市中级人民法院2017年8月4日作出（2017）鄂10民终572号民事判决书，认定天盟投资集团应当支付杨兆慧2016年5月17日至2017年1月期间七个半月的经济补偿以及提前解除竞业限制约定额外支付的三个月经济补偿，补偿金额合计171014.45元。

2018年2月5日、6日，天盟投资集团分别转账127024.54元及190595.54
元，支付了上述判决执行款。

2016年7月5日，江南名居公司作为甲方、重庆纵坐标公司作为乙方签订《项目整合策划推广服务合同》，约定由重庆纵坐标公司为江南名居公司的“锦绣城（暂定名）"项目提供全程广告整合传播策划服务，朱袁劲在合同尾部乙方法定代表人（授权委托人）处签字。

次日，江南名居公司与重庆纵坐标公司又签订《销售代理合同》，约定由重庆纵坐标公司作为江南名居公司的产业花园项目的独家销售总代理，朱袁劲在合同尾部乙方委托代理人处签字。

2019年1月18日，天盟投资集团向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出武劳人仲不字〔2019〕第42号不予受理通知书，天盟投资集团不服该通知书，诉至一审法院，其诉请如前。

2019年4月9日，一审法院经天盟投资集团申请，对杨兆慧、重庆纵坐标公司进行了诉讼财产保全，申请费5000元由天盟投资集团预缴。

2019年4月16日，重庆纵坐标公司以朱袁劲为被告，向石首市人民法院提起侵害企业名称权纠纷的诉讼，该院于2019年6月10日作出（2019）鄂1081民初726号民事判决书，认定朱袁劲盗用重庆纵坐标公司名义与江南名居公司签订的《销售代理合同》及《项目整合推广服务合同》属于侵权行为。

该判决已于2019年7月4日发生法律效力。

【一审法院认为】一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制协议，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

对于本案的时效问题，朱袁劲及杨兆慧的银行流水结合天盟投资集团提交的李苏艳的微信聊天记录显示，天盟投资集团于2018年才知晓杨兆慧可能存在违反竞业限制协议的事实，其于2019年1月18日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。

对于杨兆慧是否违反竞业限制协议的问题。

首先，2015年11月12日，杨兆慧尚就职于宁波万博公司，为天盟投资集团石首市江南府项目提供营销，但其与同事梅永刚即登记成立了从事房地产营销的重庆纵坐标公司，杨兆慧虽抗辩系应天盟投资集团要求成立重庆纵坐标公司，但既未提交证据证明，之后以个人名义与天盟投资集团签订劳动合同的事实也与其抗辩不符。

其次，虽然本案立案受理后，重庆纵坐标公司以朱袁劲为被告，向石首市人民法院提起
侵害企业名称权纠纷诉讼，该院作出（2019）鄂1081民初726号民事判决书，认定朱袁劲与江南名居公司签订《销售代理合同》及《项目整合策划推广服务合同》未经重庆纵坐标公司授权，但结合本案查明的事实，朱袁劲开立81×××39的银行账户的目的明显是为了处理代理江南名居公司产业花园项目的营销佣金，从2016年8月15日开户当日，江南名居公司即向其支付了佣金，同时多达十余组转账记录显示朱袁劲在收到江南名居公司支付的佣金后，即以取现后存款、转入支付宝再通过支付宝转账或直接银行转账等方式向杨兆慧进行付款，其时间跨度极短，特别是在2017年8月4日荆州市中级人民法院作出（2017）鄂10民终572号民事判决前，朱袁劲收到江南名居公司支付的佣金后，要么采用取现后经柜面汇款形式支付给杨兆慧，要么采取先转入支付宝再通过支付宝转账的形式支付给杨兆慧，而判决后，朱袁劲则不再采用上述迂回方式，而是在收到江南名居公司支付的佣金后当即直接转账支付给杨兆慧，该事实足以证明在杨兆慧与天盟投资集团竞业限制协议未解除前，杨兆慧与朱袁劲串通隐藏江南名居公司佣金流向的事实。

此外，上述朱袁劲及杨兆慧的工商银行流水结合天盟投资集团提交的李苏艳的微信聊天记录，还佐证了杨兆慧在其中的主导地位。

而杨兆慧、重庆纵坐标公司及朱袁劲辩称上述资金往来系民间借贷等事实，既缺乏证据支撑，亦与朱袁劲以重庆纵坐标公司名义销售房屋获取佣金的事实不符，不予采纳。

最后，对于天盟投资集团与杨兆慧签订的劳动合同第十条第二款的第5项、第6项，约束的是双方劳动关系存续期间保密与竞业限制，本案现有证据尚不足以证实杨兆慧在与天盟投资集团劳动关系存续期间存在就该两项条款约定的违约行为。

如上所述，杨兆慧违反了劳动合同第十条第二款第7项约定，应当依约向天盟投资集团支付违约金。

对于违约金的数额，因在2016年7月至竞业限制协议解除2017年1月期间，仅销售佣金，杨兆慧即获利203293元，故杨兆慧、重庆纵坐标公司抗辩违约金约定比例过高的意见，不予采纳。

对于重庆纵坐标公司是否应当承担连带责任的问题。

本案为竞业限制纠纷，属于劳动争议纠纷，杨兆慧虽为重庆纵坐标公司的法定代表人，但重庆纵坐标公司并非天盟投资集团与杨兆慧约定的竞业限制协议的合同相对人，如天盟投资集团认为重庆纵坐标公司侵犯其权益，应另案主张权利，故对天盟投资
集团要求重庆纵坐标公司对前述违约金承担连带责任的诉讼请求，不予支持，对重庆纵坐标公司的相关抗辩意见予以采纳。

【二审上诉人诉称】天盟投资集团上诉请求：一、变更一审判决第一项为“杨兆慧支付天盟投资集团违约金l50万元"；二、改判重庆纵坐标公司对150万元违约金承担连带责任；三、本案一、二审案件受理费及保全费全部由杨兆慧与重庆纵坐标公司承担。

事实与理由：天盟投资集团对一审判决查明的事实均不持异议，但对一审法院认为“本案现有证据尚不足以证实杨兆慧在与天盟投资集团劳动关系存续期间存在劳动合同第十条第二款第5项、第6项约定的违约行为"以及“重庆纵坐标公司并非天盟投资集团与杨兆慧约定的竞业限制协议的合同相对人"有异议。

重庆纵坐标公司与朱袁劲、石首江南名居公司均明知杨兆慧违反竞业限制约定却恶意串通，共同帮助杨兆慧规避竞业限制约定的行为严重损害了天盟投资集团的合法权益。

2016年7月5日，重庆纵坐标公司作为合同乙方与石首江南名居公司签订《项目整合策划推广服务合同》，次日，双方又签订《销售代理合同》，朱袁劲均在两份合同尾部代理人处签名。

在履行合同过程中，朱袁劲从石首江南名居公司所获取的销售佣金全部用于重庆纵坐标公司发放相关人员工资和转账给杨兆慧，亦直接参与该公司经营的石首江南名居公司相关楼盘销售。

湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初726号民事判决，系重庆纵坐标公司与朱袁劲恶意串通，启动虚假诉讼，错误诱导法院作出的判决，以对抗和干扰本案的正常审理。

为此，天盟投资集团将依法另案向相关部门进行控告和申诉。

杨兆慧构成违反竞业禁止约定，其势必向石首江南名居公司披露了天盟投资集团的商业秘密，并提供了客户资源或完成了利益输送，依劳动合同第十条第二款第5项、第6项约定亦应承担相应的违约责任。

重庆纵坐标公司共同参与实施侵犯天盟投资集团合法权益的行为，应承担连带责任。

杨兆慧上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或者改判驳回天盟投资集团全部诉讼请求；三、一审及二审诉讼费用由天盟投资集团负担。

事实与理由：一、一审严重违反法定程序，错误追加第三人朱袁劲及石首江南名居公司。

民事诉讼法所规定的无独立请求权的第三人，是指对双方当事人的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的
利害关系的人。

本案中，朱袁劲、石首江南名居公司对本案诉讼标的没有独立请求权，也没有法律上的利害关系，在本案中是不具有第三人的法律属性，不能作为第三人参加本案的审理。

一审法院为帮助天盟投资集团完成举证，错误追加并错误认定。

二、2016年7月29日之前，重庆纵坐标公司没有开展楼盘代理销售活动的。

在7月29日，重庆纵坐标公司开展的第一单业务，就是在四川青神的“万景?中岩广场"项目。

在梅永刚竞业限制期内，重庆纵坐标公司没有在湖北省从事代理销售活动。

一审法院关于2016年7月5日《项目整合策划推广服务合同》、《销售代理合同》的签订、履行、朱袁劲行为的认定与生效的湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初726号判决所确认的事实冲突，重庆纵坐标公司并未授权委托朱袁劲签订合同，重庆纵坐标公司并非是楼盘的代理方。

《销售代理合同》所约定的销售总监、销售经理、置业顾问等8人，无人是重庆纵坐标公司的员工。

除杨兆慧与朱袁劲的个人经济往来以外，无证据可以证明重庆纵坐标公司从事了该楼盘的委托销售工作。

三、2016年9月17日杨兆慧收到朱袁劲7100元款项系朱袁劲的还款。

四、一审法院认定朱袁劲、杨兆慧向李苏艳转款与本案是否违反竞业限制无关联性，更不能认定为杨兆慧违反竞业限制而获取利益。

五、一审法院对“李苏艳的聊天记录"采用之处达三处之多，其结合该证据认定的事实却成为本案的关键事实，杨兆慧认为该证据完全不能采信。

六、杨兆慧从未从事违反竞业限制的行为，一审法院以莫须有的理由判决杨兆慧承担责任，实属不当。

七、一审判决对违约金数额的认定也是于法不合的。

作为竞业限制违约金50万元对应的义务，是天盟投资集团应当支付两年的竞业限制经济补偿金。

但是，天盟投资集团主张申请解除了竞业限制，也就是说，杨兆慧的竞业限制期仅有七个半月，其就算有违约情况，也只存在于七个半月期间。

朱袁劲称，针对天盟公司的上诉请求我认为与我无关，我不发表意见。

针对杨兆慧的上诉请求，我认为不应当追加我为第三人，我与重庆纵坐标公司和天盟公司都不存在劳动关系，我用重庆纵坐标公司是冒名的与江南明珠签订的合同。

李书艳和我都是在江南明珠公司工作。

我跟杨兆慧之间的资金往来是朋友间的借款，我给杨兆慧的是借款，杨兆慧给我的是还款，我是拿到杨兆慧的钱之后才能给李书艳发放工资。

杨兆慧违反竞业限制和违约金，我。