国际商法期末论文

国际商法
期末考核
浅析缔约过失责任
学院：商学院
专业：国际经济与贸易
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摘要
缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861 年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受有损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。

我国《合同法》规定了缔约过失责任的三种类型。

缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。

关键词：缔约过失责任；构成要件；责任类型；界限
目录
一、前言 (4)
二、缔约过失责任的概述 (4)
三、缔约过失责任的构成要件 (5)
四、缔约过失责任的责任类型 (6)
五、缔约过失责任与相关责任的界限 (7)
（一）缔约过失责任与违约责任的区别 (7)
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别 (7)
六、案例分析 (8)
七、结语 (9)
参考文献 (10)
一、前言
在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一段时间。

如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。

因此，在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。

缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。

二、缔约过失责任的概述
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。

缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分，缔约过失责任(Culpa in Contrahendo)理论是由德国著名法学家耶林（Rudolf Von Jhering）最早提出。

1861 年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。

他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。

法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品。

契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。

因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。

简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。

”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

我国台湾地区的民法同德国民法一样，也没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特殊情况规定了缔约过失责任，该法第 247条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人负赔偿责任”。

第 113 条亦有类似的规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任”。

我国《民法通则》第 61 条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。

原来的三
部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。

直到 1999 年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。

三、缔约过失责任的构成要件
（一）缔约当事人违反先合同义务。

缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。

先合同义务，是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的协力、通知、保护、保密等义务。

先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。

民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产、人身安全的事由。

先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。

如果民事主体之间没有形成缔约关系，则当然不发生缔约过失问题。

（二）缔约相对人受有损失。

民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，缔约过失责任也不例外，只有缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，才能产生缔约过失责任。

缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。

王泽鉴先生认为，一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态故应该以信赖利益为原则。

德国和日本的学说判例中，认为在缔约过失责任的情况下，赔偿的数额以不得超过履行利益为限。

即不应该超过当事人在订立合同时所应当预见到的，因合同不成立，无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时的履行利益。

通说认为，在缔约过失责任的情况下，所应赔偿的为信赖利益的损失，即无过错的当事人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效、被撤销等造成的损失。

这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。

直接损失包括：1、缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；2、准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3、受害人支出上述费用所推动的利息损失；4、其他直接的费用支出。

间接损失是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。

这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。

如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。

如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

（三）违反先合同义务的一方有过错。

过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。

过错具体表现为故意和过失两种基本形态。

故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。

过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。

因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。

如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

（四）过错与损失之间有因果关系。

这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。

这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。

缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

四、缔约过失责任的责任类型
我国《合同法》第 42 条规定了缔约过失责任的三种情形：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商。

假借订立合同，恶意进行磋商。

是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。

《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第 2.15 条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。

所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。

”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。

一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、
保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

五、缔约过失责任与相关责任的界限
缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。

研究缔约过失责任制度，有必要探究缔约过失责任与违约责任、侵权责任的界限。

（一）缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任产生于合同订立阶段，是在因当事人不存在合同关系难以适用违约责任的情况下所产生的责任。

缔约过失责任与违约责任存在明显的区别，表现在：
第一，两种责任产生的前提不同。

缔约过失责任产生的依据是民法或合同法的具体规定，而非有效成立的合同。

无论合同有效成立或存在，只要符合法律规定的要件，就要追究缔约过失责任。

而与违约责任因违反有效成立的合同而产生，他以合同关系的存在为前提。

如果没有合同关系的存在，就无从谈起违约责任。

第二，可否由当事人约定不同。

违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围以及免责事由；缔约过失责任属于法定责任，不得由当事人约定。

第三，责任形式不同。

缔约过失责任以赔偿损失为主要责任形式，而违约责任形式多种多样，如赔偿损失、支付违约金、实际履行修补替换、定金等。

第四，赔偿范围不同。

违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。

在赔偿了期待利益后受害人就达到合同犹如如期履行的状态。

而在承担缔约过失责任情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护旨在使受害人因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而是当事人处于合同从未订立之前的良好状态。

第五，对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出一定限制。

如我国《合同法》第 113 条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

此中限制的目的是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为，同时，为了避免在缔约后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷。

在缔约过失责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制规定。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，二者具有许多相似之处，但缔约过失责任不同于侵权责任，区别表现在：
第一，责任前提不同。

缔约过失责任发生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，双方并在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。

侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生是才
产生侵权损害赔偿关系。

所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提与基础。

第二，违反的义务性质不同。

缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协力等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。

侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。

第三，构成要件不同。

缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。

第四，赔偿的利益损失不同。

缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。

而侵权责任保护的是不是信赖利益，而是物权、人身权等绝对权，是一种固有利益，在受害人遭受信赖利益的损失的情况下，不能根据侵权行为要求赔偿。

第五，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。

六、案例分析
王某是一个工人，但一直想做服装生意并与多家经销商联系但均未成功。

某日他看到一个专门经营运动服销售的A公司寻找连锁店经营人，于是就根据该广告所注明的地址前去实地考察，经过考察后王某认为该公司的运动服兼具时装和运动性质，很适合正悄然兴起的运动风，并且对开店资本、环境等方面都很满意。

只是自己手头钱不是太足，于是与A公司负责人商量，希望能够由A公司先发两批货，到第三批时再交前两批的服装费。

A公司负责人为了吸引王某加入，遂满口答应，并许诺只要王某选好了店址，公司经过调查符合公司的要求，就可以签合同进行装修了，王某负责装修费用，A公司可以提供技术和人力上的支持，按该专卖店的统一规格给王某的店子装修。

王某于是请了一个月的假，四处奔波，终于寻找到了合适的店址，A公司派人调查后表示店址没有问题，但是却提出该品牌走俏，想要开连锁店的人很多，提出来服装费不能够拖，并要求王某再加30000元经营费，王某认为这违反了他们当初的约定，因此难以接受。

要求A公司赔偿损失，A公司辩称：现在是市场经济了，经营主体有充分的经营自主权，双方为了合作而进行协商很常见，只要没有正式签合同，就无须负责。

分析：缔约过失责任，是指在合同订立的过程中，一方因为违反诚实信用原则所生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任产生在合同订立过程中，如果合同已经订立，那么违反合同的行为将产生违约责任。

本案中，王某和A公司就是在缔约过程中，两者之间并没有合同关系，但是却存在
着缔约关系。

根据民法理论，一旦进入缔约阶段，那么双方当事人之间就具有某种订约上的联系，为了缔约合同，一方所实施的足以使对方产生信赖的行为，将对其产生约束，双方已经由原来普通的关系进入到特殊的联系阶段。

双方当事人都应当按照诚信原则的要求，讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。

根据诚实信用原则的要求，双方当事人在订立合同时应当同时负有一定的附随义务，即先契约义务。

具体包括：（1)无正当理由不得撤销要约的义务。

（2)使用方法的告知义务。

（3)合同订立前重要事情的告知义务。

（4)协作和照顾的义务。

（5)忠实义务。

（6)保密义务。

（7)不得滥用谈判自由的义务。

如果双方的谈判已经进入一定的阶段，一方的行为足以使另一方当事人合法地相信其会与之订立合同，并因此支付了一定费用，那么中断谈判就是有错的。

本案中，王某与A公司的谈判以及A公司负责人的承诺，就足以使王某产生合理的信赖，假如A公司意图提高费用等，也应当及时通知王某，而不是等到王某已经花费资金找到店址，需按承诺签合同时才告知。

况且A公司派人调查了店址并表示同意，表明王某的履行并没有不当。

因此，A公司仅以经营自主为由拒绝签合同并且不予赔偿的行为，是不负责任的，也没有理由。

七、结语
总之，通过以上的简单论述，可以看出缔约过失责任，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中具体分类的一种责任。

缔约过失责任为保护当事人在签订合同过程的形成的期待利益的实现提供了强有力的法律保障；缔约过失责任对于当事人在签订合同过程中形成的期待利益的保护始终处于周延状态。

因此，对这种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的意义。

参考文献：
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