最新-(2019)沪一中民一(民)终字第420197号 精品002

（2019）沪一中民一(民)终字第4157号上海市第一中级人民法院
民事判决书
2019沪一中民一民终字第4157号
上诉人原审原告上海联旭房地产经纪有限公司
被上诉人原审被告张祎鹍
上诉人上海联旭房地产经纪有限公司以下简称联旭公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院2019徐民一民初字第859号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月13日公开开庭进行了审理。

上诉人联旭公司的委托代理人张建义，被上诉人张祎鹍及其委托代理人张永和、李侃侃到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明，张祎鹍于2019年12月28日至联旭公司工作，任专案经理，2019年4月起兼任销售总监，同年9月18日任销售总监，双方没签订书面劳动合同。

2019年9月1日，联旭公司的法定代表人李贡与张祎鹍签订协议一份，约定甲方联旭公司聘请乙方张祎鹍担任宿迁希望城项目销售总监职务；乙方获得金额提成的前提是销售业绩达到2019年一个月内销售达到100套，第二月达到80套，第三月达到70套，第四月达到66套，第五月达到66套，第六月达到66套，第七月达30套，第八月达到22套；去除项目成本后的收益为双方共同利润，甲方同意按以下标准支付给乙方含乙方工资，按照5,000元月计算、在总体溢价超60万元~80万元，乙方收取双方共同利润的20；在总体溢价超80~100万元，乙方收取双方共同利润的25；在总体溢价超100万元，乙方收取双方共同利润的30。

、……甲方每月在收取开发商佣金、溢价后7个工作日内，支付乙方费用。

……；若甲方二期顺利承接，则一次性奖励乙方5万元。

2019年9月5日，宿迁市希望房地产开发有限公司以下简称希望房产公司
与联旭公司签订宿迁希望城项目营销策划、销售代理合同一份，约定希望房产公司委托联旭公司代理宿迁市富康大道、威海路希望城项目一期整盘营销策划、销售代理事宜。

2019年12月29日，宿迁希望城一期开盘，共有房屋390套，张祎鹍即依约对宿迁希望城一期房屋进行销售，宿迁希望城一期的销售期应自2019年12月29日至2019年9月1日止。

2019年8月31日，希望房产公司与联旭公司签订补充协议，主要约定剩余房源继续由联旭公司代理销售，故联旭公司仍在代理销售以上房屋。

2019年11月前联旭公司每月支付张祎鹍工资7,000元，12月始每月支付张祎鹍5,000元。

联旭公司支付给张祎鹍等销售人员的工资及相关费用均是打入其员工李升莲的个人银行卡中，然后再作使用，张祎鹍依协议约定的销售进度完成了销售任务。

2019年10月8日，张祎鹍向联旭公司递交请辞函以因工作压力过大，且家庭琐事缠绕为由，辞去所担当的一切职务。

张祎鹍实际工作至2019年10月10日。

由于联旭公司和张祎鹍对销售宿迁希望城一期房屋的销售数量、成本等各执一词，法院依法委托上海沪中会计师事务所对张祎鹍在职期间销售房屋数量、成本和溢价总额及希望房产公司支付给联旭公司的佣金等进行了审计。

经审计确认，截止2019年11月14日止，共销售371套，尚有19套房未销售，已销售371套房屋的应收取佣金和溢价为3,381,77600元。

2019年9月至2019年8月期间，联旭公司共收到希望房产公司支付的款项共计10笔，金额3,535,38561元，希望房产公司在原始付款单据上未注明一期或二期。

希望城一期应由张祎鹍承担的费用为601,75471元；张祎鹍销售一期房屋应为368套，销售总价为81,091,67400元，按双方约定应计提策划费为243,27502元；应计提税费为333,21909元。

张祎鹍合计应承担费用为1,178,24882元。

张祎鹍应得利润为645,90536元，已得佣金为77,72900元。

联旭公司尚未支付张祎鹍佣金为568,17636元。

张祎鹍对审计报告无异议，联旭公司对审计过程无异议，但对其中2019年11月8日现金支付奖励共68,18270元的费用提出内容为增加一期销售人员奖励等，属于一期费用应由张祎鹍承担。

张祎鹍认为该增加奖励未经其认可，应由联旭公司承担。

联旭公司又对2019年12月28日以现金形式支付给上海泰越建筑工程有限公司费用18万元，提出系对希望城售楼处进行保养，应由张祎鹍承担。

张祎鹍认为该公司未对售楼处进行过保养，且联旭公司与上海泰越建筑工程有限公司的合同上没有公章，又以现金支付，且未经本人签字认可，应由联旭公司承担。

原审法院另查明，联旭公司对张祎鹍在宿迁希望城一期房屋销售期间没有制定过加班的规章制度。

2019年12月6日，张祎鹍申请仲裁，仲裁委裁决联旭公司支付张祎鹍2019年9月26日至10月8日的工资2,04545元、宿迁希望城二期项目承接奖金5万元；对张祎鹍其他申诉请求不予支持。

联旭公司和张祎鹍均不服，诉至法院。

联旭公司要求不支付张祎鹍仲裁裁决的两笔费用。

张祎鹍则要求联旭公司按每月7,000元标准联旭公司已支付5,000元支付2019年8月26日至9月25日期间的工资差额2,000元，2019年9月26日至10月10日期间的工资差额3,500元，2019年1月26日至2019年10月10日双休日加班工资27,999元、法定节假日的加班工资5,727元，希望城一期佣金605,075元、二期佣金15,836元；仲裁费由联旭公司负担。

原审法院认为，联旭公司与张祎鹍签订的协议及联旭公司与希望房产公司签订的销售代理合同均合法有效，签订合同的任何一方均应依约履行。

联旭公司与张祎鹍约定了销售宿迁希望城一期房屋的套数和比例，利润分配的比例等，联旭公司应依约结算给张祎鹍相应的利润利益，联旭公司在收到希望房产公司支付的款项中有责任区分该款是一期销售的款项还是二期销售的款项，在双方产生纠纷之初，联旭公司将宿迁希望城一期和二期销售所收佣金和溢价混同，因此致使纠纷产生后双方对基本事实各执一词，联旭公司负有主要责任。

关于张祎鹍要求联旭公司支付2019年8月26日至10月10日期间工资的纠纷。

根据双方2019年9月1日协议中约定，联旭公司应支付给张祎鹍的利润中含张祎鹍的工资，按照每月5,000元计算，据此，可以得出张祎鹍在日后结算销售房屋的利润中包含了其每月的工资，故张祎鹍还要求联旭公司以每月7,000元的标准支付以上期间工资的请求缺乏事实依据，不予支持。

关于张祎鹍要求联旭公司支付2019年1月26日至2019年10月10日的加班工资的纠纷。

首先，张祎鹍系联旭公司的高级管理人员，而众所周知房屋销售工作和方式有其特殊性，难以用标准的工作时间来衡量，张祎鹍的工作优劣，量多量少直接与其经济利益挂钩；其次，联旭公司对张祎鹍在宿迁市工作并没制定过加班的规章制度，张祎鹍的工作完全由其自行安排，联旭公司并未安排张祎鹍加班。

因此，张祎鹍主张加班也缺乏事实依据，对张祎鹍要求联旭公司支付加班工资的请求难予支持。

关于宿迁希望城一期房屋销售的利润分配纠纷。

联旭公司与张祎鹍在协议中约定，张祎鹍仅销售宿迁希望城一期的房屋，尽管联旭公司与希望房产公司的销售代理合同中约定的期限届满，但希望房产公司与联旭公司于2019年8月31日签订的补充协议中，协商一致同意剩余房屋仍由联旭公司代理销售，张祎鹍事实上仍在销售直至2019年10月10日离职。

联旭公司主张2019年11月8日发放给一期销售人员奖励等68,18270元及2019年12月28日支付给上海泰越建筑工程有限公司的18万元要记入张祎鹍应承担的费用，因此时张祎鹍已离职，联旭公司在支付以上两笔款项时均无有效证据证明已与张祎鹍协商要求承担成本费用或张祎鹍知晓有以上两笔费用的发生，故对联旭公司的该项主张不予采信。

联旭公司应按审计确认的金额支付张祎鹍应得的利润利益。

关于张祎鹍要求联旭公司支付宿迁希望城二期的佣金和联旭公司不同意支付张祎鹍奖金的纠纷。

联旭公司代理销售宿迁希望城二期的房屋，张祎鹍并没与联旭公司约定过二期房屋销售的利润分配，为此张祎鹍要求联旭公司支付二期房屋销售的佣金，缺
乏事实依据，不予支持。

但双方在协议中约定，若联旭公司二期房屋销售顺利承接，则一次性奖励张祎鹍5万元。

分析双方该项约定，可以看出张祎鹍所主持的宿迁希望城一期房屋销售业绩的好坏直接影响到联旭公司是否能顺利承接二期房屋的代理销售，现联旭公司承接了二期房屋销售代理的业务，依约联旭公司有义务支付张祎鹍奖金且合情合理。

对联旭公司的主张不予支持。

仲裁费由法院依法判处。

原审法院审理后，于二ＯＯ九年八月二十一日作出判决一、上海联旭房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付张祎鹍宿迁希望城一期销售佣金余额568,17636元；二、上海联旭房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付张祎鹍奖金5万元；三、驳回上海联旭房地产经纪有限公司其余诉讼请求；四、驳回张祎鹍其余诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、仲裁费300元，由双方各半负担。

审计费10万元，由上海联旭房地产经纪有限公司负担7万元，张祎鹍负担
3万元，案件受理费10元，免于收取。

联旭公司不服原审判决，提起上诉称，被上诉人获取包括佣金在内的报酬的条件未成就。

被上诉人擅自离职，旷工至今，违反了双方约定，基于被上诉人的违约事实，上诉人不用支付任何费用。

上诉人一期应得收益应当扣除开发商因被上诉人离职而处罚上诉人的90万元。

原审混淆了佣金与共同利润的概念。

被上诉人诉请的是佣金而非共同利润。

根据上诉人与开发商所签订的合同约定，佣金是房屋总售价的11％，共同利润是总体溢价分成减去希望城一期项目成本。

即使被上诉人的诉请是包含了佣金与共同利润在内的任何可得报酬，则根据
协议书的约定，二者应分别计算，被上诉人最终应得报酬为102,25659元。

希望城二期项目并非实现顺利承接，被上诉人擅自离职，上诉人无需支付5万元的二期承接奖金。

一期项目成本不以被上诉人是否在职为界定标准。

争议的案场装潢保养费18万元及员工奖金应当作为日常开销列入一期项目成本。

故要求撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的此两项诉讼请求。

张祎鹍则辩称，上诉人在仲裁期间是认可被上诉人辞职的事实的，不存在擅自离职。

辞职与合同约定的报酬支付无关联。

原审判决依照审计报告计算相关费用是正确的。

上诉人提供的90万元的处罚通知的真实性无法确认，不予认可。

上诉人称佣金与共同利润混淆，实际是上诉人将其与开发商签订的合同与被上诉人和上诉人签订的合同混淆。

根据双方签订的合同，被上诉人的报酬是将合同中明确列明的成本扣除后剩余的款项乘以30％，并没有其所谓的11％约定。

故要求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

原审法院判决书存在笔误，判决书中的张袆鹍均应为张祎鹍，本院予以更正。

本院认为当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案的争议焦点在于佣金和共同利润的计算方法。

上诉人主张佣金应与共同利润区分，以11％计，而根据在案证据，此系上诉人与开发商之间的约定，在计算上诉人所得佣金中已按11％计算；上诉人未提供证据证明其与被上诉人有这一约定，故本院对上诉人的这一主张不予采纳。

根据双方当事人签订的《协议书》第三2条的约定，去除项目成本后的收益为双方共同利润，在总体溢价超100万元，乙方收取双方共同利润的30％，甲
方每月在收取开发商佣金、溢价后7个工作日内，支付乙方费用。

据此，原审法院依照佣金＋溢价－成本×30％的方法计算被上诉人应得报酬并无不当，本院予以确认。

至于上诉人所称被上诉人擅自离职构成违约，以及被处罚的90万元和发生于被上诉人离职之后的相关费用应在计算所得收益时予以扣除的主张，因上诉人未提供有效证据予以证明，故本院对此亦不予采纳。

原审法院根据审计报告计算所得的金额，本院予以确认。

关于二期项目承接奖金的支付，原审法院已对判决理由作了详细阐述，本院予以认同，在此不再赘述。

综上，原审法院的判决应予维持。

联旭公司的上诉请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上海联旭房地产经纪有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长沙茹萍
代理审判员杨奇志
代理审判员章
斐
二○○九年十一月二十五日
书记员庄人杰。