BT项目建设法律报告-4.18稿

BT项目建设法律研究
一、BT模式简介。

BT（Build-Transfer的缩写）即建设—转让，是由政府（或其授权的项目业主）通过招标的方式确定投资建设方，由投资建设方负责项目资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后，由政府按约定回购，并向投资建设方支付回购价款的一种融资建设方式。

BT模式可为政府筹措建设资金，缓解资金压力；可以降低政府工程管理难度，提高建设效率。

BT项目可由建设方负责工程全过程或其中部分阶段，一般包括设计、采购、施工等建设环节，可以实现各环节的紧密衔接，减少协调环节，提升管理效益。

BT模式一般采用固定价格合同，可有效的回避业主的投资建设风险。

BT模式对投资建设方来说是一种良好的投资渠道，通过BT模式参与工程项目的投资建设，既避免与中小型企业的恶性竞争，又能发挥企业自身技术、管理和资金的综合优势，取得投资回报。

二、目前我国BT项目概况
经济的高速发展必然带来对交通、水务、电力、环保等市政基础设施的迫切需求，地方政府财政中基础设施建设资金缺口愈发明显；投资体制改革、经济发展、企业资金实力提升也使得各种企业资本有投资动力和业务拓展压力。

BT模式因其特点能使政府与企业双方实现双赢，被广泛采用是自然而然的。

BT模式在我国的发展是边实践边规范，各种问题也相继出现：
1、政府不做资金回购计划，为政绩盲目上马项目，导致本届政府出政绩，下届政府无力回购。

2、无统一的法律规定，各地对政策和规章的理解不一，造成项目前期周期长，手续繁琐，成功率低。

3、法律对建设方的投资回报缺乏保障。

在项目后期审计时可能通不过，造成政府回购出问题。

目前各地政府只是针对上述问题一事一办，并没有统一的规定。

要彻底的解决，国家应出台统一的法律法规，但是与现行法律体系的矛盾多，实现难度大，短期实现基本不可行。

目前多以部门规章、政策通知加以规范。

三、BT模式的法律问题
（一）BT模式的合法性。

2003年初，建设部发布了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，其中对运用BT模式进行项目建设是鼓励的。

但在之后，BT模式在运作当中出现了各种问题，例如，政府回购违约、规避招标、拖欠农民工工资等，造成较大社会问题。

特别是在中央政府强调清理拖欠农民工工资问题的大背景下，在2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行四部委联合发布了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，之后，很多地方政府相继叫停了BT项目。

在中央四部委通知中叫停了垫资承包，并明确排除BOT、BOO、BOOT适用该通知，而此前被同等鼓励的BT模式并未排除适用，但
也未对BT模式定性就是带资承包。

这种不确定性就给了各地方政府一定的想象空间，因为地方政府的财政收入不高，建设资金紧张，对能提供融资服务的BT等建设模式还是有很大需求的。

在2004年，最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

对垫资条款约定与垫资利息在法律上给与了部分认可和保护，即“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。

而四部委却出台垫资承包的禁止性规定，只是把范围局限在政府投资项目，应该是一种对现实问题所采取的针对性管理措施，主要是在审批、融资、竣工审计等方面予以限制，是综合考虑政府投资超标、拖欠农民工工资、稳定市场秩序等各方面因素后出台的一刀切办法。

从法律位阶效力上来说，最高院的司法解释效力要高，如果双方争议最后提交到法院裁决，即使是垫资承包，建设方的投资也会得到法律保护。

但四部委的行政限制措施会给建设方带来很大问题，不确定的因素增多，使整个项目运作下来所花费的运营费用很高。

其实，BT模式（BOO、BOT、BOOT模式）与垫资承包有许多不同点。

例如，BT项目中，投资建设方与施工方通常是合而为一的，不存在业主拖欠施工方工资的问题。

而且BT模式与传统上的施工总包方式不同，BT项目施工费用应该在投资建设方的风险考虑范围内，业主并不需要在施工过程中考虑施工费用资金是否到位的问题，一般在项目移交业主后，才安排财政资金回购。

通常，业主选择BT项目
投资建设方重点考虑其是否有融资能力或资金实力。

但在本质上，BT模式与垫资承包并无多大差别，建设方除提供工程建设服务外，还提供融资服务；与BOT等模式也只是政府（或其授权业主）对工程回购的方式有区别，BT是安排财政资金分期支付，BOT等其他模式则是以未来一定年限内的特许经营收入来抵回购款。

本人认为争论BT模式是否等于垫资承包意义不大，关键在于，同是垫资性质的BOT、BOO、BOOT等模式被明确排除适用通知，而BT模式则没有。

之所以有这种区别，主要是因为政府考虑到，BT 模式的回购要做未来财政资金的安排，而其他模式则是以未来预期的财政资金收入为回购款，对政府未来资金安排没有直接影响。

其实这种考虑不全面，我们可以假设一下，如果BOT项目建成后，政府收回特许经营权，项目就可以给政府带来财政收入，然后政府再用这些收入作财政资金安排来补偿建设方、实现回购，那BOT项目就跟BT 项目没什么大区别了。

造成区别对待BT的现象，主要是因为BT项目一般是不适合特许收费的公益项目，而BOT等其他项目是适合采用特许收费的公共项目；但这些项目都是地方发展必需的基础性工程、设施，需要资金来建设。

中央四部委出台的通知差别对待可能造成的结果就是投资建设方对特许经营的公共设施工程积极参与，而不适合特许经营的公共设施工程则了无兴趣。

即使这些公共基础设施都是地方经济发展所必须的。

中央四部委通知中，只是考虑到控制地方政府投资，防止拖欠
工资等问题，而对财政收入低的地方政府发展经济的需求考虑不周。

其实这对经济平稳发展并不利。

也正是因为如此，现在很多地方政府都出台了本地的支持BT模式建设的地方规定，也算是上有政策，下有对策。

总言之，BT模式的价值在于通过投资建设方对项目全过程（从立项、融资、设计、建设、交付等）的集成化管理，实现项目整体效益的最优化，单独拿出其中某一部分来进行批评、比较是不科学的。

并且，结合“法不禁止即可行”的原则及目前法律法规、司法解释、规章政策来看，在政府投资的项目中，采取BT模式建设承包是“合法不合规”的事情，法院认定合同是否有效的依据是法律和行政法规，并不包括部门规章、政策。

因此，如果政府安排回购资金风险可控的话，像BT项目其实是有利可图且合法可取的。

（二）BT模式相关法律。

在采用BT项目建设过程中，还会涉及到前期咨询、招投标、设计、施工、监理、验收、竣工审计、担保等各环节问题。

会受到《政府采购法》、《招投标法》、《建筑法》、《担保法》、《合同法》等各部分法律及其配套法规的约束。

项目如果属于强制招标的范围，那么要按规定招标；项目工程涉及设计、施工、监理等对资质有要求的，相关单位要有合格资质；国家规定必须监理的工程要实行监理；工程竣工要按规定实行项目审计并通过；工程涉及担保的，对保证人、担保资产有特殊规定的，要严格遵守规定的。

否则，会导致合同无效等各种法律后果。

四、公司的角色定位
公司目前的资质比较齐备，相关工程经验能满足业主项目管理咨询各个阶段的要求；比较现实的是做政府（或其授权的业主）的咨询管理，提供建设过程中业主需要的的项目管理服务（如前期可研咨询、项目策划、代理招标、设计管理、造价审核、工程监理等内容），如果公司有设计资质，可以直接作项目管理承包（PMC）。

要是公司具备相应的融资能力，甚至也可直接作BT投资人，不过在这方面，相比施工总包企业，并无优势。

作为具备监理资质的咨询公司，在提供项目管理服务时具备一定优势。

如在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中规定：“对于依法必须实行监理的工程项目，具有相应监理资质的工程项目管理企业受业主委托进行项目管理，业主可不再另行委托工程监理，该工程项目管理企业依法行使监理权利，承担监理责任；没有相应监理资质的工程项目管理企业受业主委托进行项目管理，业主应当委托监理”。

项目管理咨询服务应当招标的，要采用招标的形式。