刑法总论期末提纲部分

1.我国刑法历程〔有哪些修正案，单行法〕
〔1〕刑法
1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订
〔2〕修正案
刑法修正案〔一〕：1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过
刑法修正案〔二〕：2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过
刑法修正案〔三〕：2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过
刑法修正案〔四〕：2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过
刑法修正案〔五〕：2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过
刑法修正案〔六〕：2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过
刑法修正案〔七〕：2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过
刑法修正案〔八〕：2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过
（3）单行法
关于惩治骗购、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定?：1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员第六次会议通过
2.刑法解释〔扩大、限定等〕
（1）概念：对刑法规定用语的意义进展说明，是赋予刑法规*特点含义的思维或者实践过程。

〔刑法解释的意义：刑法解释是对刑法规定含义的说明〕
（2）分类：
以解释的主体为标准：
①立法解释：由立法机关所做的解释，具体而言，是指全国人民代表大会及其常委会对刑法规定所做的解释。

②司法解释：国家司法机关所做的解释。

③学理解释：未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构乃至公民个人对刑法条文含义的阐释。

〔不具有法律上的效力〕
以解释的方法为标准：
①文理解释〔文意解释或者文法解释〕：根据刑法条文的文、词、字、句进展的字面解释。

②伦理解释：指参酌立法背景、目的、沿革及其他相关事项，对刑法规定做逻辑分析，说明刑法用语真实含义的解释方法。

当然解释：对刑法没有明文规定的事项，但依事务属性、处分目的以及当然的道理，推论刑法所没有明文规定的事项当然包括在刑法规*适用*围之内。

通俗地说，就是做出该种理解，是“不言自明、理所当然〞的。

“入罪举轻以明重〞〔对法无明文规定但有处分必要的行为，列举与其类似但刑法有明文规定的轻行为，然后说明该重行为更应当受到处分〕、“出罪举重以明轻〞〔*种行为是否要受处分，法无明文规定的场合，列举刑法当中要受到处分的重行为，以说明该轻行为不应受罚〕
●扩大解释〔扩*解释〕：根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。

●限定解释：根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。

（3）刑法解释原则
●解释不能超出罪刑法定原则的要求
●文理解释优先于伦理解释
●解释时必须注意条文之间的协调一致
（4）关于刑法解释立场的争议
●主观说：刑法解释的目标应是说明立法时立法者的意思。

●客观说：刑法解释应提醒的是适用时刑法之外的意思。

●折中说：是调和主观说和客观说的一种法律解释学说。

3.刑法效力〔空间、属人、属地……从轻……〕
空间效力：
（1）刑法的空间效力概述：是指刑法对地域和对人的效力，所要解决的是刑法在什么地方对哪些人适用的问题，即刑事管辖权的*围问题。

（2）刑法处理空间效力的根本原则：
属地原则、属人原则、保护管辖原则、普遍管辖原则
现代国家都是以采用属地原则为主，兼采其他原则的混合刑事管辖体制。

我国刑法有关空间效力的规定，采取的也是属地管辖为主，属人管辖、保护管辖、普遍管辖为辅的刑事管辖混合体制。

（3）我国刑法对空间效力的处理规定：
我国刑法的属地管辖权：“凡在中华人民**国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

〞
条件：
●“在中华人民**国领域内犯罪〞
我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水、领空
“拟制领土〞：我国领土的延伸，也适用我国刑法：
①我国的船舶或航空器。

第6条第2款：“凡在中华人民**国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

〞〔旗国主义〕
②我国驻外大使馆、领事馆。

隔地犯：行为实施地与结果发生地不一致的现象。

①行为地说：行为地为犯罪地〔预备地、实行地〕
犯罪未遂的，如何确定结果地〔希望发生或者可能发生地〕.在共犯场合，共同犯罪行为有一局部发生在本国领域或者共同犯罪结果有一局部发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪〕
②结果地说：结果地为犯罪地
③中间地说：行为与结果的中间影响地，为犯罪地
④遍在说〔折中说〕：行为地与结果地都是犯罪地，行为或结果有一项发生在本国领域内，就适用本国刑法。

〔我**用〕
●没有其他法律的“特别规定〞
①?刑法?第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

〞
②对于**特别行政区、澳门特别行政区、**地区不适用中国大陆刑法。

③?刑法?第90条的关于“民族自治地方的制定变通或者补充的规定，。

④?刑法?施行后国家立法机关所制定的特别刑法的规定。

真正属于属地管辖权例外的只有上述第一种情况。

我国刑法的属人管辖权：①对于国家工作人员和军人在国外犯我国刑法规定之罪的，适用本法；②其他一般公民在国外犯我国刑法规定之罪的，原则上适用我国刑法，但法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可不予追究。

我国刑法的保护管辖权：①外国人在我国领域外针对我国国家或者公民犯罪；②所犯罪的最低刑必须为3年以上有期徒刑；③所犯之罪按照犯罪地的法律也属应受处分〔双重犯罪原则〕。

我国刑法的普遍管辖：①所犯之罪是我国缔结或者参加的国际条约中所规定的罪行；②犯罪人在我国领域内被发现，我国就应当在所承当条约义务的*围内，行使刑事管辖权；③适用其他三个原则无法进展管辖。

时间效力：
（1）刑法的时间效力概述：刑法的时间效力是指刑法从何时起至何时止具有适用效力，以及对生效以前的犯罪行为是否适用。

具体包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。

（2）我国刑法处理时间效力的根本规定：
刑法的溯及力： （1）处理刑法溯及力的一般原则：刑法的溯及力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有追溯适用的效力。

如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。

（2）各国刑事立法关于溯及力的规定，大致有以下五种原则：从旧原则；从新原则；从轻原则；从新兼从轻原则；从旧兼从轻原则〔我**用〕
刑法?第12条
对刑法生效前发生的行为，分为不同情况分别处理：
①行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，不追究其刑事责任，即刑法没有溯及力。

②行为时的法律认为是犯罪，但刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即刑法具有溯及力。

③行为时的法律和刑法都认为是犯罪，并且按照刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，刑法比当时的法律处刑较轻〔对此应作扩大解释〕的，则适用刑法，即刑法具有溯及力。

④修订的刑法施行以前，依照行为时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

⑤按照审判监视程序重新审理的案件，适用行为时的法律。

4.犯罪本质：侵害法益的行为 行为无价值 结果不价值
5.紧急避险成立条件
〔1〕前提条件
①存在现实的危险②危险正在发生
问题：对自招的危险能否避险.
①肯定说
②否认说
③以原因中的**行为的法理处理：避险行为符合紧急避险条件的成立紧急避险，但招致危险的行为是**的，与避险行为造成的结果之间具有因果关系时，应当根据招致危险时的责任内容定罪量刑。

④形式的二分说：分成心还是过失引起危险
⑤实质的二分说：
招致危险的行为与避险行为不具有严密的因果关联时，成立紧急避险；例，向狗掷石块
引起危险侵入他人住宅。

但因果关联很强，可以视为整体上的一连串行为时，例外地否
生 效 时 间 1.由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。

如?刑法?附则编。

2.新法颁行后旧法自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，旧法自行废止。

失 效 时 间 1.从公布之日起生效。

2.公布之后经过一段时间再施行。

认紧急避险。

相当说：意图利用紧急状态而招致危险时，不允许紧急避险，但是，对因偶然的事情而招来的危险，应当允许紧急避险。

前者指成心引起危险使自己与他人法益产生冲突，后者不是成心制造法益冲突。

（2）对象条件
紧急避险所针对的对象只能是第三者的合法权益。

〔3〕限制条件
①方法上的限制条件——不得已
②主体上的限制条件——行为人在职务上、业务上不能负有特定责任
（4）避险意识
（5）限度条件
①不能为了保护*种合法权益而对另一种合法权益造成超过必要限度的不应有的损害。

通常认为，所谓避险的必要限度，是指避险行为造成的损害必须小于所防止的损害。

②应将对另一法益的损害控制在最小限度内。

避险行为造成的损害小于所防止的损害时，也可能超过了必要限度。

③避险造成的损害可能与所防止的损害相等
④法益的判断只能根据社会的一般观念进展客观的、合理的判断。

还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等。

⑤必要限度的判断依当时情形
6.损害第三者合法权益
7.超法规的正当事由〔被害人承诺一系列条件〕
8.正当防卫
〔1〕正当防卫的概念：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进展的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。

〔2〕正当防卫的条件：
起因条件：存在不法侵害
①包括犯罪行为，也包括其他**行为。

②不法侵害应当是人的**行为，而且仅限于自然人的行为。

③不法的性质:客观**还是主观**.
④不法的形式：作为，不作为。

具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，采取正当防卫可能减轻或者防止危害结果时才宜正当防卫。

对卖淫嫖娼、偷越国边境、假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪不能正当防卫。

假想防卫是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓的防卫，造成他人无辜损害的情形。

①实际上并不存在不法侵害；
②行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。

③行为人的“防卫〞行为客观上对无辜者造成了损害，具有社会危害性。

假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应当按照事实认识错误的处理原则来解决。

〔排除犯罪成心〕
例：将便衣警察抓小偷误认为是抢劫；
再如，错将他人紧急避险行为误认为是抢劫。

时间条件：不法侵害正在进展尚未完毕
①不法侵害正在进展。

进入现场说、着手说、直接面临说、综合说
②不法侵害尚未完毕。

合法权益不再处于紧迫、现实的危险、威胁之中。

在财产性**犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未完毕，可以实行正当防卫。

防卫不适时：不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结果或已被制止的情况下，行为人对不法侵害人实行损害其一定权益的所谓“防卫行为〞。

它包括两种情况：①事前防卫②事后防卫
对象条件：正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终是正当防卫所指向的直接目标，第三人不可能成为防卫行为所直接指向的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。

主观条件：①防卫认识：认识到不法侵害②防卫意志：保护目的〔采不必要说〕
以下情形不符合正当防卫的理由：
①防卫挑拨：对挑拨者的制止大多是正当防卫
②相互斗殴：双方基于承诺的意思，不具有侵害对方人身法益的**性。

③偶然防卫：行为无价值、结果无价值处
限度条件：正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害。

这一条件是决定防卫行为是正当还是过当的关键。

所谓必要限度，是指防卫人的防卫行为正好足以制止不法侵害人的不法侵害行为，而没有对他人造成不应有的重大损害。

*采必需说； *行为工具是否属于制止物没有限制
防卫限度的例外——特殊防卫权
①严重危及人身平安的暴力犯罪：不限于列明的几种罪犯行为；
②这是对防卫限度“必需〞的特定规定。

（3）防卫过当及其刑事责任：
概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。

正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为**的危害社会的行为，因而应当负刑事责任。

特征：
①防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。

这是它们的密切联系之所在。

②防卫过当具有客观危害性与主观罪过性。

这是它同正当防卫的本质区别。

防卫过当的刑事责任：
防卫过当之所以负刑事责任，主要是因为它在客观上明显超过防卫必要限度，造成了不应有的重大损害，在主观上也具有罪过性。

罪过形式：过失、成心
减轻或者免除处分
9.犯罪过失行为人注意义务、预见可能性
（1）犯罪过失概念：是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够防止的一种心理态度。

(刑法第15条第1款) （2）犯罪过失与过失犯罪：既有联系又有区别
（3）犯罪过失与犯罪成心〔统称罪过〕的关系：
一样点：都是认识因素与意志因素的统一，都说明对法益保护的侵犯态度
不同点：①认识因素的内容不同②意志因素的内容不同③过失犯罪以发生危害结果为要件，成心犯罪一般不以危害结果为要件④刑法以处分成心犯罪为原则，以处分过失犯罪为特殊（4）犯罪过失的种类
法定分类：
疏忽大意的过失：
①认识因素：应当预见而因疏忽大意没有预见自己行为可能造成危害社会的结果〔又称无认
识的过失〕
没有预见是事实，应当预见是前提，疏忽大意是原因。

②意志因素：反对危害结果发生、希望危害结果不发生
“疏忽大意〞表现为缺乏认识状态下的决意行事,常常显示出无所顾虑的行为倾向。

疏忽大意过失的判断：是否应当预见自己的行为会发生危害结果
不需判断意志因素，只需判断认识因素，即是否应当预见到自己的行为会发生危害结果。

如果应当预见而没有预见，就说明疏忽大意。

1〕判断行为人是否能够预见：
a)判断依据的事实必须考虑主客观实际情况
b)判断标准:主观说、客观说、折衷说
2）能够预见的内容是法定的危害结果
过于自信的过失：
①认识因素：预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，轻信能够防止。

已经预见是事实，轻信能够防止是主观原因
轻信能够防止：1〕过高估计了自己的主观能力；2〕不当估计了现实存在的客观条件；3〕误认为结果发生的可能性较小
②意志因素：不希望危害结果发生
理论分类：
业务过失与普通过失、轻过失与重过失
10.犯罪成心认识
〔1〕概念：是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。

〔刑法第14条〕
〔2〕区别：犯罪成心是一种罪过心理，成心犯罪这种罪过心理支配下构成的犯罪行为〔3〕因素：认识因素〔即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果〕、意志因素〔即行为人希望或者放任危害社会的结果发生〕
〔4〕种类
直接成心：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。

●认识因素〔明知自己的行为会发生危害社会的结果〕
①“明知会发生〞包括：一是明知自己的行为必然发生危害社会的结果；二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。

②认识内容：a.行为的内容与危害性质
b.认识到行为会发生何种危害结果
c.认识到刑法规定的*些特定客观要件要素，如时间、地点、方法、对象或特定身份
●意志因素〔即行为人希望危害社会的结果发生〕
①这里的危害结果是指行为人所明知的那种结果
②“希望〞：行为人实施该行为就是为了追求该危害结果；发生危害结果就是其实施该行为的目的
间接成心：是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度
●认识因素〔明知自己的行为可能发生危害结果〕
①认识内容与直接成心一样。

②如果认识到自己的行为必然发生危害结果，则只能是直接成心；间接成心的认识因素只能是认识到危害结果可能发生。

〔是必然还是可能，以行为人的认识为准，而非以客观事实为准〕
●意志因素〔放任危害结果发生〕
①这里的危害结果指行为人所明知的危害结果
②放任：听之任之，既不是希望危害结果发生，也不是希望危害结果不发生，而是不采取预防措施，听任危害结果的发生，结果发生与否，都不违背行为人的意志。

间接成心犯罪的情况：
①为了实现*种非犯罪意图而放任危害结果的发生
②为了实现*种犯罪意图而放任另一危害结果的发生
③突发的“捅刀子事件〞
（5）认定
①应区分犯罪成心与我们通常所讲的成心
●犯罪成心包括对行为危害性质的认识及对行为造成的危害结果的希望或放任态度
●我们通常所讲的成心，仅指行为人有意识的实施了*个行为。

②注意刑法总则中的“明知〞与分则条文规定“明知〞的关系
●刑法总则上的“明知〞是成心的一般构成要素，分则上的“明知〞是成心的特定构成要
素。

●分则中的“明知〞是总则中“明知〞的前提，具备了分则中的“明知〞才可能具备总则
中的“明知〞。

例掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。

11.犯罪构成主观要件
（1）概念：是指刑法规定成立犯罪必须具备的，行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。

犯罪心理态度包括成心、过失(合称为罪过)以及犯罪动机和犯罪目的。

（2）犯罪主观要件的意义：责任主义
（3）特征：
①法定性
②行为时的心理态度。

罪过的有无、形式都应以行为时为基准进展判断。

③说明行为人对法益的态度。

④是一切犯罪都必须具备的要件
⑤罪过应当指具体犯罪的罪过
12.未遂、终止、限定主观说→主观说→…说层层递进
13.共同犯罪脱离
〔1〕概念
共犯关系成立之后，犯罪结果发生之前，其中的局部参与人切断其与其他共犯人的关系而从该共犯整体中解脱出来，其他参与人基于重新成立的犯罪关系继续实施行为，引起了犯罪结果的场合。

处理：脱离人只对到脱离为止的行为负责，如果符合自动性条件，成立中止。

〔2〕脱离的情形
①共同正犯关系中的脱离：A.着手实行前的脱离 B.着手后的脱离
A.区分两种情形：普通参与者只要向其他人说明自己不愿意干，其他也明了即可。

主要参与者还要消除其对其他参与人所产生的物理和心理的影响。

B.区分两种情形：一般参与人只要向其他人说明自己不愿意干，其他也明了即可。

主要参与者还要以实际行动阻止他人，从而使当初共谋实施的实行行为难以实现。

②**犯和帮助犯的脱离
说明脱离的意思，消除被**人的犯罪意思的实际行动当初的**效果归于消失；消除心理或者物理上的帮助。

14.共同犯罪→行为共同说
〔1〕犯罪共同：数人一罪
①完全犯罪共同：数人的犯罪符合同一犯罪构成时成立共同犯罪
②局部犯罪共同：数人的犯罪在重合的犯罪构成内成立共同犯罪
问题①*围太窄：犯罪成心不同又无法查清何人致结果发生时，或与无责任能力人一起实施时，无法成立共同犯罪。

无法处分。

②将共同犯罪视为主、客观相统一的定罪模式；而没有正视共同犯罪是解决数人行为归因于参加人的客观责任问题。

〔2〕行为共同：数人数罪
数人行为在客观上〔本质上、外观上〕属于同一犯罪构成，对自己所追求的结果之间具有因果关系即成立共同犯罪。

参与人是否具有责任能力、成心的内容不是条件。

15.一罪与数罪
（1）实质的一罪：实质的一罪是对那些从外观上看具有一定的数罪特征，但本质上为一罪的犯罪形态的总称。

它与典型的一罪相区别，又与数罪有着根本不同。

●继续犯
概念：也称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于继续状态的犯罪。

特征：
①必须是一个犯罪行为。

②必须是持续地侵害同一客体和一样的犯罪对象。

④必须犯罪行为与不法状态同时处于继续状态。

④必须具有时间上的持续性。

处理：法律对属于继续犯这种犯罪形态的犯罪规定有相应的法定刑，处理时只要依照法律即可，继续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节予以考虑。

●想象竞合犯
概念：即一行为而触犯数罪名的犯罪形态。

例如开一枪，打死一人，打伤一人。

特征：
①行为人只实施了一个行为。

②一个行为必须触犯数个罪名，即一个行为在形式上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。

概念区别——如何区别想象竞合与法规竞合：
法条竞合犯中犯罪行为触犯的数个法条所规定的构成要件及要素之间存在必然的重合或穿插关系，并且这种关系直接根据法律的规定就可以认识到。

虽然行为同时违反了数个罪刑规*，但仅侵害了其中一个罪刑规*的保护法益。

成心杀人罪与成心伤害罪；拐卖儿童罪与拐骗儿童罪；普通诈骗罪与特别诈骗罪。

处理：法律规定；有法律指引规定时，适用特别法条；无指引时一般适用“重法〞。

想象竞合犯触犯的数个法条之间不是必然存在这种关系，仅仅只是因为行为人实施的具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性。

侵害了数个罪刑规*的保护法益。

盗伐林木罪与盗窃罪。

抢劫罪与成心杀人罪。

处理：对想象竞合犯，理论通说主*应采取“从一重处断〞原则，即从所触犯的数罪中，就其中最重的罪名处断。

●结果加重犯
条件：
①行为人实施了根本犯罪构成要件的行为。

这是结果加重犯成立的前提。

②产生了根本犯罪构成以外的重结果。

③刑法规定了比根本犯罪更重的法定刑。

结果加重犯的形式：。