婚姻法第32条实证研究(马忆南)

婚姻法第32条实证研究
马忆南北京大学法学院教授
上传时间:2008-4-3
关键词: 离婚/离婚立法/离婚率/有责主义/破裂主义
内容提要: 古今中外多数国家的离婚立法，对于离婚的态度都是由限制逐渐走向自由。

自由离婚主义更加符合婚姻的本质。

婚姻法第32条仍受有责主义的影响，在可推定夫妻感情破裂的五种情形中，前三种均为一方或双方有过错的情形，与审判实践中反映出的离婚理由很不相符，法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。

中国目前的夫妻关系仍然具有高稳定的特征，重婚、纳妾、家庭暴力等问题，远不像一些媒体渲染的那么严重。

从判决离婚的案件来看，双方均无过错但因性格差异无法共同生活的无过错离婚仍然占多数，重婚、纳妾、家庭暴力等情况只占很小的比例。

离婚立法兼采破裂主义与有责主义，而且将重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置，这种做法说明在当今中国，离婚仍然具有某种道德和道德批判功能。

一、离婚立法主义
古今中外多数国家的离婚立法，对于离婚的态度无不是由限制逐渐走向自由。

古代社会的离婚立法主义，大体可分为两大类型：禁止离婚主义与许可离婚主义。

禁止离婚主义并不是古代社会大多数国家经历过的阶段，只是在有些地区如中世纪欧洲的一些国家实行过。

而古代社会的许多国家则是实行许可离婚主义，如在古巴比伦，《汉谟拉比法典》第138条规定：倘自由民离弃其未生子的原配偶，则应给她以相当于聘金数额的费用，并应将其从父家带来的嫁妆还给她，然后才能离弃。

在古代信奉伊斯兰教的一些国家，《古兰经》规定：“如果你们休一个妻室，而另娶一个妻室，即使你们已给过前妻一千两黄金，你们也不要取回一丝一毫。

”这些国家也是允许离婚的。

[1]在中国古代，“出妻”、“和离”、“义绝”等是法定的离婚方式。

在古罗马，婚姻可以由于配偶一方死亡、能力丧失或婚意丧失而解除。

优士丁尼法规定的离婚有四种方式：合意离婚、片意离婚（包括休妻和因一方配偶的过错而片意离婚）、无原因的片意离婚及“善因离婚”（指因不可归责于配偶任何一方的原因而离婚）。

在罗马共和国末期，服从夫权的妇女也可以提出离婚，并要求丈夫通过“要式退卖”或“解除祭祀婚”等行为放弃“夫权”。

优士丁尼《新律》重申：“相互合意创造……婚姻……但婚姻缔结后，可以在不受处罚或受处罚的情况下解除它。

因为人们之间达成的一切均可解除。

”
[2]
许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性，允许夫妻在生存期间基于法定事由而解除婚姻关系。

从古代社会至近现代社会，许多国家采取许可离婚的立法，但许可离婚的法定事由（或法定条件）则有一个从严到宽的发展演变过程。

近现代离婚法的限制离婚主义先后不同程度地从有责离婚主义发展到兼采无责离婚主义，并逐渐走向自由离婚主义（也称破裂主义）。

限制离婚主义承认夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚条件严加限制，只有符合法律规定的离婚理由，始许离婚，故又称“有因离婚”。

最初资本主义国家立法规定的离婚理由为一方有过错，如通奸、虐待、遗弃、重婚、一方被判刑等等，享有离婚诉权的则是无
过错的一方。

以后立法者又将一些虽非当事人的过错，但婚姻关系却不能维持的情况，也作为离婚的法定理由加以规定，如一方患有精神病、一方失踪、有生理缺陷不能发生性行为等。

自由离婚主义认为，无论当事人有无过错，只要婚姻关系破裂，根据夫妻双方或一方当事人请求离婚的意愿，均准予离婚。

也就是说，法律以尊重当事人的离婚自由权为宗旨，不以无过错作为享有离婚请求权的限制条件，即使双方缺乏离婚合意，甚至一方有过错，只要婚姻关系确已破裂致夫妻不堪共同生活的，依当事人一方或双方的要求也可准予离婚。

自由离婚主义对离婚既无男女性别限制，也无过错限制，享有离婚权的主体在法律地位上平等，夫妻任何一方，无论有无过错，都可依照法定的条件和程序提出离婚请求，因此，自由离婚主义更加符合婚姻的本质。

中国古代社会是宗法社会，重祖宗而不重“上帝”，重宗法信条而不重宗教信条；在传统理念中，婚姻是一种普通的民事关系，离婚是一种正常的婚姻行为，以世俗的眼光和社会生活的需要作为评判婚姻质量的标准，作为婚姻关系取舍的根据。

这就形成了与欧洲中世纪寺院法之下“禁止离婚主义”完全不同的“许可离婚主义”[3]，它深刻地影响着当今中国人的婚姻观念，使人们能够普遍按受“不合理的婚姻关系理应解除”的准则。

追溯中国古代史，起码在约1400年前的公元七世纪，就已经在法律中以特殊的方式确认了称之为“和离”的解除婚姻关系方式。

遗留的法律条款和出土的离婚资料说明，“和离”的理由是“情不相谐”，有关的文书中完全不谈当事人的过错，具有“无责主义”离婚制度的表征。

这一制度的产生源于儒学的“中和”理论和宗法群体的内向特质。

[4]进入近代社会以后，新的法律保留了“两愿离婚”的形式，成为建立当代“协议离婚”制度的基础。

中国1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均设有协议离婚制度和判决离婚制度。

上世纪六十年代末始自美国的离婚革命，以无过错离婚主义取代了过错离婚主义，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。

在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。

自由离婚主义是一种平权离婚主义，即享有离婚权的主体在法律地位上是平等的。

夫妻任何一方，无论是男方还是女方，有过错方还是无过错方，均可依照法定程序提出离婚。

无过错离婚主义在离婚时不需要当事人提供具体的离婚理由，这减少了当事人在法庭上的相互指责，减少了举证责任，同时也减少了当事人作伪证，或双方联手共同欺骗法庭的情形。

20世纪末，世界上已有许多国家采纳了无过错离婚主义。

无过错离婚主义的破裂原则的采用，不仅超越了法系，也超越了社会制度体系，亦即不分大陆法系或英美法系、亦不论资本主义国家或社会主义国家，均有采用，成为离婚法发展的世界性共同趋势。

[5]中国也在1980年《婚姻法》中实行了无过错离婚制度。

无过错离婚之法定离婚理由的立法模式主要有两种：一是实行彻底的破裂离婚主义。

如英国、澳大利亚在离婚法中将婚姻关系破裂作为离婚的唯一理由，以分居一定期间推定婚姻破裂。

二是兼采破裂主义与有责主义，如法国民法既规定了合意离婚、破裂离婚，又规定了有责离婚（法国民法典第230-240条）。

日本民法在具体列举四种离婚理由（不贞行为、恶意遗弃、生死不明、精神病）外，又规定其他使婚姻难以继续的重大事由作为抽象的离婚理由。

中国1980《婚姻法》采用了前一种立法例，2001年修改后的婚姻法又采用了后一种立法例。

二、离婚率
中国半个多世纪以来的离婚率有过几次大的变动，1950年代初的离婚率曾创下历史记录，并具有急剧上升又很快下降的特点。

这主要受当时战争结束、新社会制度建立、经济复苏和妇女就业增加等多重影响的缘故，尤其是婚姻制度的重大革命[6]对家庭生活和夫妻关系具有更直接、更显著的影响。

而1960年代初离婚率的递增则与三年大饥荒有关系。

自上世纪70年代末改革开放以来，中国的婚姻基本仍处于高稳定状态，但是，离婚率及离婚绝对数量均呈逐年平缓上升趋势。

1978年全国离婚总量是28.5万件，1990年全国离婚总量是80万件，1995年达到105万件，1999年我国离婚总量120万件，离婚率为1.91‟；2000年121万件，离婚率为1.91‟；2001年是125万件，离婚率为1.96‟；2002年117.7万件，离婚率为1.8‟；2003年离婚达到133.1万件，离婚率为2.1‟。

从离婚的绝对数量来看，2003年中国离婚总量已经达到133.1万件，与1978年离婚总量28.5万件相比，25年后的离婚绝对值增长了104.6万件，其增长率高达367%。

2004年全国办理离婚161.3万件，比上年增加28.2万件，增长21.2%。

[7]
1970年代末开始的离婚率的持续上升，既是十年内乱（文化大革命）积聚的婚姻危机的显性化，也是经济转型和现代化进程中社会对离婚趋向宽容，以及生活方式、价值观念多元化的延伸，同时也是物质生活水平改善后人们对婚姻质量的要求和爱情的期望相应提高的折射。

中国改革开放以来生产力水平的提高，物质生活条件的改善，使越来越多的夫妻有条件向往、追求两情相悦的高质量婚姻，从而动摇了单纯满足生理及传宗接代需要的低质量婚姻；已婚妇女经济地位的提高，使她们在社会和婚姻生活中独立自主意识的能力不断增强，也扩大了某些被认为“不理想”婚姻的离散趋势——这种婚姻在过去也许能够凑合到白头到老；
[8]伴随市场经济的发展和各种社会变革，人们的活动空间扩大，行为方式和伦理观念复杂多样，某些青年夫妇不能适应角色变换及家庭职责重新划分的新环境，忽视对夫妻心理冲突的必要调适，职业夫妇的精神压力又导致他们对婚姻的心理相容点降低，很多人误将离婚作为摆脱困境的最佳选择；[9]计划生育政策的贯彻落实，子女数量减少家庭结构缩小，子女和亲属网络对当事人婚姻的凝聚作用削弱。

这些因素均是影响离婚的原因。

笔者认为，中国婚姻法的立法变化，也从客观上影响了离婚数量。

1980年中国第二部婚姻法颁布，首次将“夫妻感情确已破裂”作为判决离婚的法定标准，1981年离婚绝对数量较1980年增长了4.8万件，1年间离婚增长率高达14.1%。

2001年4月中国婚姻法修正案颁布实施，进一步明确了法院认定感情确已破裂的具体事由。

2001年较2000年离婚绝对数量上升了3.7万件。

2003年8月国务院颁布了《婚姻登记条例》，大大简化了登记协议离婚的手续——自愿离婚的当事人双方不再需要持本人所在单位出具的介绍信，也不需要经历“一个月”的审查期，婚姻登记员应当对自愿离婚且达成离婚协议的申请人当场办理离婚登记。

于是，2003年的离婚绝对数量就达到自1949年以来的最高点，即133.1万件，其绝对值比2002年上升了15.4万件，1年间离婚增长率高达13.1%。

随着中国经济的发展、城市化的进程、人口流动的频繁和居民生活质量的提高，将进一步导致社会的价值观念、生活方式趋向多元化，离婚、单亲、独身、不育将日益成为中国人常态的生活方式和个人的自由选择；计划生育政策的惯性作[10]，也使家庭结构日渐小型化、
核心化。

社会和子女或亲属网络对当事人婚姻的聚合作用将继续弱化，这都会使离婚的经济代价、社会成本和心理压力不断降低或减少，继而增加离婚的风险。

与此同时，由于中国地域辽阔，城市和农村、沿海和内地发展极不平衡，尤其是农村的社会保障体系尚不健全，也使婚姻主体因生养子女的养老保障效用难以改变多子多福的生育意向和模式。

加上传统文化的惯性、扶老携幼的重任和替代资源的匮乏，也使离婚的诸多成本虽有所下降却依然不低。

即使在现代化城市，尽管社会对离婚较宽容，但出于对子女利益的考虑以及经济、住房条件等的限制，人们对离婚的决定仍然较谨慎。

加上社会规范依然强调家庭责任和婚姻道德，因此，中国的离婚率在相当长时期内仍将持续增长但增幅不大，其中城市化、现代化发展较快，社会和家庭聚合力明显减弱地区的离婚率增长幅度相对会大一些。

三、判决离婚理由的争议
中国传统文化中占主流的“许可离婚”思想和中国人平和的离婚观，与历史上亦曾大行其道的“宁拆十座庙，不破一桩婚”的限制离婚思想曾在中国离婚思想史上“对立统一”地并存。

社会主义的伦理道德和共产党的婚姻家庭政策对离婚的态度亦体现类似矛盾统一的特点。

自20世纪上半叶中国新民主主义革命时期共产党革命根据地的婚姻立法，到中华人民共和国的婚姻立法，都贯穿着一个中心思想——保障离婚自由，反对轻率离婚。

它是中国离婚立法的基本原则，也是民政机关办理离婚登记和法院进行离婚判决的指导思想。

什么样的判决离婚理由能够准确体现既保障离婚自由，又反对轻率离婚的思想？这个问题在中国法律界讨论了几十年。

1950年代中国法律界就曾有过判决离婚标准的讨论，[11]那时主要论战双方分别持“感情说”和“正当理由说”。

持“感情说”的人认为，法院判决离婚应当考虑夫妻感情是否破裂，感情破裂就应当准予离婚；感情没有破裂就不应当准予离婚。

持“正当理由说”的人认为，法院判决离婚应当考虑当事人能否提出正当的离婚理由，有正当的离婚理由就应当准予离婚；没有正当的离婚理由就不应当准予离婚。

由于“正当理由说”与当时意识形态中占主导地位的左倾思潮相一致，所以在其后的二十年中，“正当理由说”顺理成章地引导了中国基层法院离婚审判的方向，当事人若不能提出符合无产阶级伦理道德的政治化的离婚理由，就很难被法院批准离婚。

特别是对一方因喜新厌旧思想引起的离婚案件，不论双方感情是否确已破裂，有无和好可能，一概判决不准离婚。

反之，如一方犯了政治错误或被判刑，其配偶要求离婚，就认为离婚理由正当，一般判决准予离婚。

到了1980年《婚姻法》制定之前，左倾的政治化的离婚观和离婚政策受到清算，“正当理由说”被认为传达了“有责主义”离婚思想而受到冷落，“破裂说”成为判决离婚理由的主流并被写进婚姻法，1980年《婚姻法》第25条将“夫妻感情确已破裂，调解无效”作为法官判决离婚的标准。

到了20世纪90年代，“破裂说”又产生了新的分歧，伴随着2001年修改婚姻法，有些学者提出用“婚姻关系确已破裂”取代“感情确已破裂”，从而引发一场持续至今的“感情破裂说”与“关系破裂说”的学术之争。

持“感情破裂说”的观点与50年代时的观点相仿，没有什么大的发展，主要还是从马克思《论离婚法草案》提出的“法院判决的离婚只能是婚姻内部崩溃的记录”，和恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》里所说的“没有爱情的婚姻是不道德的婚姻”里找根据。

尽管大多数人已不再纯粹理想化地认为爱情是婚姻的唯一基础，但是“感情破裂说”的学者仍然认为，如果在“感情破裂”之外再加入其他条件，实际上是把感情因素挤到了极为次要的
地位，而将判决离婚的法定理由由“感情破裂”改变为“婚姻关系破裂”则正是这种表现之一。

[12]
“关系破裂说”则是在对现行婚姻法的批判基础上，借鉴外国的立法而提出的。

学者们指出，以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的理由，至少有四个方面失之妥当：第一，夫妻感情属于人的心理、情感等精神活动范畴，不属于法律能够直接调整的范畴，只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律应该调整的对象；第二，夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层次的隐秘性，即使是当事人自己也往往只能意会不能言传或不可捉摸，这就增加了离婚审判的随意性和盲目性；第三，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流只是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两个方面，因此也不能囊括所有导致夫妻离异的因素；第四，以“感情确已破裂”作为法定离婚理由，必须以夫妻婚后有感情为前提，以感情破裂导致离婚为结果。

但现实生活中，一方面未建立起感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见，另一方面长期以来得到法院批准且在实践中经常发生的某些离婚案件，如因一方失踪或患病而离婚，则属于婚姻的基本功能和目的难以实现的情况，表现的是婚姻破裂而非所谓感情破裂。

所以，只有婚姻关系破裂与离婚之间才具有逻辑上的一致性和因果关系上的必然性。

[13]
判决离婚的理由从“夫妻感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”的议论，在社会上引起了强烈的反响。

有些部门认为：“如果轻易作出修改或者具体列出可以离婚的情形，是否会误导为放宽离婚条件。

”[14]媒体亦以修改离婚理由是放宽离婚条件还是增加离婚难度为题大肆炒作，一时间弄得沸沸扬扬。

在笔者看来，修改离婚理由并不意味着放宽离婚条件或增加离婚难度。

实际上，最高人民法院1989年曾做过一个司法解释，即《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，指出了十余种可认定夫妻感情确已破裂准予离婚的情形，该司法解释由全国法院执行了十余年，未发现有放宽离婚条件或增加离婚难度之嫌。

遗憾的是立法机关并未完全接受法学界的意见，2001年4月，修改后的婚姻法仍以夫妻感情破裂作为判决离婚的理由。

该法第32条第2款规定：“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

”
《婚姻法》第32条第2款、第3款采纳了例示主义的立法方式，在概括性标准“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”之后，具体列举了确认夫妻感情已破裂的五种情形：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

这五种情形中，前三种属于一方或双方有过错而推定夫妻感情破裂；第四种是以双方分居达一定期限而推定感情破裂；第五种是概括性规定，无论何种情形，只要当事人能够提出夫妻感情确已破裂的证据，即可视为夫妻感情确已破裂。

《婚姻法》第32条第4款又规定：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

该款确定的离婚理由，与夫妻感情是否破裂无关，与过错亦无关，它是一种事实行为，只要配偶一方失踪的事实被确定，即可准予离婚。

四、例示的离婚理由与审判实践的脱节
现行《婚姻法》第32条仍受有责主义的影响，从例示的内容来看，过错主义离婚的色彩比较浓厚。

在可推定夫妻感情破裂的五种情形中，前三种均为一方或双方有过错的情形，
而对于婚姻目的无法实现不能共同生活而导致婚姻破裂的情形列举较少，仅有“分居两年”的规定，这与审判实践中反映出的离婚理由很不相符，也就是说法律没有将实践中最常见、数量最多的离婚理由例示出来。

例示的目的，是将最典型、最具代表性的几种情形列举出来，以便法官在审理案件时有一个实际可以遵循的标准。

因此，例示出来的离婚理由，应当全面、客观地反映中国人现阶段离婚诉讼的实际情况。

笔者曾经与学生一起对山东省烟台市十三个基层法院2002年审理的全部离婚案件进行过调查，我们发现，因性格不合夫妻关系破裂的无过错离婚为最多，大多数当事人提出的离婚理由均是“性格不合”、“经常争吵”和“无法共同生活”。

2002年，山东省烟台市十三个基层法院共审理离婚案件2884起，原告以“性格不合，经常争吵，无法共同生活”为由而请求离婚的为1609起。

其中，被告也同意离婚的为1009起，占案件总数（2884件）的34.9%。

在这1009起案件中，有453起在第一次起诉离婚时，被告不同意离婚，在第二次起诉离婚时，被告同意离婚。

婚姻法将“重婚或有配偶者与他人同居”作为夫妻感情破裂的第一种例示情形，使人误以为中国现在离婚原因最多的是这两种现象，这显然与现实情况不符。

从上述2884起离婚案件看，因“重婚或有配偶者与他人同居”请求离婚的数量较少，且由于证据不足最终被法官认定的更少，重婚的只有1起，有配偶者与他人同居的为3起，所占比例微乎其微。

另外，原告诉称被告有所谓“第三者”[15]的为389起，最后法官认定一方有通奸行为的为76起[16]。

婚姻法将“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”作为夫妻感情破裂的第二种例示情形，也与现实情况不符。

烟台的实际情况是，在2884起离婚案中，一方诉称涉及家庭暴力的有112起，经庭审质证认定为家庭暴力的仅有36起，占案件总数（2884件）的1.25%。

在2884件离婚案件中，以“双方感情不和分居已达一定期限”请求离婚的为732起，其中有387起是第二次起诉离婚，第一次法院判决不准离婚后，夫妻仍然分居。

在732起案件中，有413起分居达2年以上。

笔者以为，烟台的情况说明，分居尚未成为中国人证明夫妻感情破裂或夫妻关系破裂的重要证据。

这与中国人目前的住房紧张有关。

对分居的时间要求，虽然人们对分居期间的长短仍无定论，但一般皆认为应该长到使双方配偶不会有仓促离婚的情形发生，但也应短到足以防止转而适用其他法定离婚原因的情形发生。

此外，倘若分居期间规定得太过短暂，将使得受更多证据支配的严重的婚姻不和，法定离婚原因（如重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等）更加形同虚设。

笔者以为，立法者将重婚或有配偶者与他人同居、家庭暴力等排在例示情形的重要位置，在很大程度上是受了媒体和所谓“民意”的影响。

婚姻法修改前后，媒体对“婚外恋”及“家庭暴力”进行了大量的报道。

上海一家报纸2000年6月15日在“修改《婚姻法》半数人要求刑事处罚通奸”的标题下，报道了某民意调查的结果：问对通奸、婚外恋和重婚纳妾如何惩罚？54.8%的人选择回答“追究刑事责任”；也有报纸在“约束第三者，法律最有力”的标题下，报道了某市妇联权益部部长提议在婚姻法中增设“破坏他人婚姻家庭关系罪”，以法律手段来惩罚第三者。

另有不少报纸和网站在“我国8000万家庭存在暴力”的标题下，报道了这样的调查结果：“根据调查，在2.7亿个中国家庭中，30%存在家庭暴力”。

有人举例说，据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。

因夫妻一方有婚外情，或通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂离婚的也有增无减，在某些地区。