对我国立法上直销概念的评析

7112007.02对我国立法上直销概念的评析□唐盈盈(中国政法大学北京100088)摘要从2005年9月国务院颁布《直销管理条例》开始，我国现已通过一系列的法规，以期建立中国特色的直销业。

本文从明确界定直销概念对我国直销监管的重要意义出发，分析了直销概念的学理定义及我国现行法规的定义，拟对我国目前颁布的直销相关法规对直销的定义作一个粗略的评价。

关键词直销传销中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592(2007)-711-03从2005年9月国务院颁布《直销管理条例》开始，我国现已通过一系列的法规，以期建立中国特色的直销业。

世界直销协会联盟对中国直销业的发展的建议第一条就是：对直销的术语和概念达成共识。

它认为政府官员、媒体和公众对合法直销和非法运作的范畴达成广泛共识是必要的，这一共识将会加强公众、媒体、学术界和政府对合法直销的认识和理解。

①因此本文拟对我国目前颁布的直销相关法规对直销的定义作一个粗略的分析。

一、明确界定直销概念对我国直销监管的重要意义我国直销立法的原因有两个：首先，是正确引导我国直销业发展的需要；其次，是履行入世承诺的需要。

②直销是众多现代经销模式中的一种，这种经销模式可以有效地降低企业的运营成本，对促进市场经济条件下商品流通的发展有着积极作用。

但是，由于这种经销模式在交易过程中存在很大程度的信息不对称性，直销人员也具有分散性的特点，所以，极容易引发一些不规范，甚至是违法行为的发生，进而损害广大消费者和直销从业人员的切身利益。

加之直销这种经销方式进入我国的时间不长，公众对直销的认识也还存在着一定程度的偏差，区别合法直销和非法传销的能力相对薄弱。

因此，直销立法应该既符合我国国情，而又内外一致的直销法规，使消费者的权益得到充分保障，对直销业正确引导、趋利避害、稳步开放、规范发展。

从2005年9月开始，国务院的《直销管理条例》、《禁止传销条例》的颁布，商务部《直销企业保证金存缴使用管理办法》、《直销员业务培训管理办法直销企业信息报备》、《披露管理办法》以及国家工商行政总局与商务部的一系列相关通知的发布，表明了目前我国直销立法建立中国特色的直销市场并对其进行从严监管的目标。

对直销的监管的前提就是正本清源，明确界定直销与传销及变相传销的商业诈骗行为的本质区别，并对直销涉及的各种商业活动都进行明确的界定，使之形成一个系统概念群，使政府执法部门有法可依、有据可考，规范市场并对违法行为进行严厉打击。

这样才有利于防止不法分子坑害消费者，同时也给守法经营的直销企业一个平等参与市场经营的合法身份。

③因此直销的定义是我国直销立法的本质核心问题之一。

根据入世承诺，我国应当在2004年底取消对外资在无固定地点的批发或零售服务领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO 规则和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。

这里所称的“无固定地点销售”，其主要形式之一就是直销。

制定条例正是我国政府履行上述承诺的一个重要举措。

“直销”的定义在一定程度上代表着中国政府对直销市场开放的方向。

定义的结果迟早会在利益的结果中体现出来。

事实上，利益相关各方提出的市场准入的资格和标准设定的高低问题，就是对于这个问题的迂回式的溯本归源。

④直销公司在制订直销立法以后的经营策略方面与“直销”定义息息相关，而对准备立法以后从事直销业务的人员来说，“直销”的定义也决定着其以后从业的方向，进而也决定着政府监管的方向和程度。

基于上述的理由，明确直销及相关概念对我国直销监管具有重要的意义。

二、直销概念的学理定义及我国现行法规的定义（一）学理上的直销概念1.直销营销依通路性质分为店铺销售（如传统市场、零售店铺、便利商店、超级市场、大型量贩店）和无店铺销售即广义直销（如人员销售、媒体销售）。

⑤广义直销（direct sales ）指产品制造、生产者或进口商直接将产品销售给最终消费者的销售方式，譬如农夫将农产品直接卖给消费者、渔夫将鱼直接卖给消费者、百科全书进口商直接将书卖给消费者等。

广义直销分为狭义直效行销（direct marketing ）和狭义直销（direct selling ）。

狭义直效行销又称直复营销，指7122007.02产品制造、生产者或进口商透过媒体（包括邮寄DM、型录，广播，电视频道，因特网）将产品、服务信息传递给消费者，再由消费者透过回信、电话、传真、因特网下订单采购的销售方式。

国际上公认的狭义直销的定义是由国际直销协会联盟在其《商德约法》（“code of conduct”）中作出的，即指“直接于消费者家中、工作地点等商店以外的地方进行服务或销售消费品的营销，通常是由直销人员于现场对产品或服务作出详细说明或示范”。

⑥各国直销法律规制的直销即指狭义直销。

狭义直销包括单层次直销及多层次直销。

单层次直销(Uni-level Marketing):直销商（兼消费者）将公司产品或服务销售给消费者，根据其销售业绩向公司领取奖金的直销模式。

多层次直销（又称网络行销）(Multi-level Marketing (MLM),Network Marketing)：根据公司的奖励制度，直销商（兼消费者）除了将公司产品或服务销售给消费者之外，还可以吸收、辅导、训练消费者成为他的下线直销商，他则称为上线直销商；上线直销商可以根据下线直销商的人数、代数和业绩晋升阶级，并获得不同比例的奖金。

2.相关概念传销与直销在国外是一个概念，都源自英文“direct selling”,这种营销模式始创于美国，后经日本以及我国台湾地区传入内地。

在直销刚刚进入我国时，传销和直销两个词没有分别，但在1998年，国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台后，传销成为非法，各家企业纷纷改称“直销”。

事实上，在我国香港和台湾地区，所谓传销就是合法多层次直销，而在内地传销即非法多层次直销。

《国务院法制办、商务部负责人就禁止传销条例答记者答问》对传销的解答也明确了，《禁止传销条例》规定的“传销”也就是学界所认为的“多层次直销”，其中当然包括金字塔式销售。

金字塔式销售是目前世界上对非法多层次传销的一个通称，是一个法律术语。

例如美国、加拿大、英国在法律上称为金字塔，在俗语上又称其为“老鼠会”、“猎人头”、“卖钱活动”等等。

在欧洲国家的法律上多见称其为“滚雪球销售”。

日本在法律上称金字塔为“无限连锁链”。

另外在亚洲国家和地区，如日本、中国台湾和香港，对金字塔的俗称常用“老鼠会”、“猎人头”、“滚雪球”等等。

我国现将非法多层次直销定义为传销。

（二）我国直销立法对直销的定义《直销管理条例》第三条规定：直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。

《禁止传销条例》从反面对禁止的行为进行了界定。

第二条和第七条分别以概括式和列举式对传销进行了规定，其中第二条规定，传销是组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

第七条列举了三种传销行为：（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

三、对我国现行直销立法中直销概念的分析（一）存在的争议首先，从以上条文可以看出，我国直销管理条例所定义的合法直销是学理上所谓的单层次直销，世界上很多国家允许的合法多层次直销在我国被《传销管理条例》所明确禁止。

对此，直销业界和学界均有一些异议。

有的认为我国不应该将合法的多层次直销一并禁止，应该开放多层次直销；⑦有的认为直销管理条例定义的直销方式为很多非直销企业所普遍使用，如果法律对此种交易方式加以干预实是对契约自由意思自治的粗暴干涉，而且世界其他国家和地区也没有对此干涉的先例。

⑧其次，有的学者认为直销相关概念界定模糊不清，他们认为《直销管理条例》的直销定义仅指人员直销，又没有区分传统的企业雇用推销员销售的方式，包括了不该包括的“直销”，又没有直指意图中的“直销”，由于概念混乱，必将导致更加严重的混淆。

⑨比如某门窗生产商或销售商通过招募人员，与被招募人员签订销售合同（非劳动合同），由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销，以推销产品数量获取报酬，没有售出产品则没有报酬（即没有底薪）。

此种方式可谓普遍，比如推销车辆设备，软件等，是否均属于直销管理条例所规制的对象。

最后，有实务界人士指出，条例的定义对执法部门执行造成了一定的困扰。

因为虽然《直销管理条例》第九条、第十条中对企业申请办理“直销经营许可证”的途径与方式做了具体规定，工商机关对违反《直销管理条例》第九条、第十条规定“未经批准擅自从事直销活动的”的市场主体将依据第三十九条的规定给予较高数额的罚款处罚，这就为有效制止“未经批准擅自从事直销活动的”的行为提供了有力的惩罚性手段。

但将第三十九条规定同《直销管7132007.02理条例》第三条规定联系起来会发现，由于根据第三条规定，只有依照《直销管理条例》规定经批准采取直销方式销售产品的企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式，才是《直销管理条例》认定的“直销”方式，也就是说，未依照《直销管理条例》规定经批准采取直销方式销售产品的企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式，不属于《直销管理条例》认定的“直销”方式，因此也不受到该条例规定的限制。

换句话说就是依据法条字面理解，根本就不可能有“未经批准从事直销活动”的情况存在，《直销管理条例》第三十九条能否得到有效执行也就十分值得商榷了。

⑩（二）对上述争议的看法1.直销立法的指导思想决定定义的外延解决学理上的直销带来的人群管理问题，一直是中国直销立法过程的症结。

在这个问题得到妥善解决前，任何处于从属地位的技术性问题都无望加以深度处理。

此次商务部直销相关法规的出台，不仅说明有关方面在优先问题上相当成熟的考虑，而且隐含着主要的市场参与方对此优先问题的理解。

“直销”是对“传销”的正名，透过这个正名的过程，人们应可清楚地看到未来中国的“直销”将不大可能允许“人对人”(person-to-person )模式的存在，因为这样的模式太容易导致没有固定结点的人群“金字塔”网络而引发管理的问题。