浅析售前混淆理论

浅析售前混淆理论

作者：孟志立

来源：《消费导刊·理论版》2009年第11期

[摘要]传统的混淆理论总是比较关注消费者的利益，防止消费者在购买时不要发生混淆。但是在消费者购买之前，由于别的商家“挂羊头，卖狗肉”的混淆，使消费者搜寻所要商品的成本增加，使得商标权人的商誉被他人不正当的利用。这种行为不能在传统混淆理论中找到依据，这时候售前混淆理论的产生对规制这种不正当竞争行为起到了合法有效的作用，也应该为我过商标法所引用。

[关键词]售前混淆渊源合理性借鉴

作者简介：孟志立，1983年11月出生，女，作者系华东政法大学经济法方向法律硕士研究生，籍贯湖南益阳，2006年毕业于湖南师范大学获管理学学士学位。

一、售前混淆理论的含义

根据传统的混淆理论，商标混淆是确定商标侵权的一种重要依据，该理论主要是站在消费者的立场，以保护消费者在购买时不发生混淆为出发点。但是自古以来，商家“挂羊头，卖狗肉”的伎俩，虽然不至于在购买时让消费者发生混淆，而且还能够让消费者理性地判断是否他所想要的产品。然而对被混淆商标的商品来说，它的商誉被他人所免费的使用，而且往往会给自己的商誉带来负的作用，甚至影响其市场占有率。作为消费者来说，虽然没有对他的购买行为产生混淆，可是在他由于混淆而进入其他商家，发现并不是自己所要选购的商品时，他可能要花费更多的时间去辨明再去搜寻自己所要的商品，从而花费更多的时间和精力，使得消费成本增加。这种在消费者购买之前以“引诱”消费者为目的的混淆行为，被称为初始兴趣混淆，由于发生在销售行为发生之前，也被成为售前混淆。

二、售前混淆理论的渊源

售前混淆理论认为只有在实际购买中的才能有消费者，要把混淆适用到购买之前，传统混淆理论难以适用。但是在1962年美国修正《兰哈姆法》时为售前混淆理论的建立播下种子。这次修正删除了第43条中的“消费者对该商品或服务的来源”，只要商标的使用行为“可能导致混淆、误解或欺诈”，就可构成商标侵权。美国参议院对该修正的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。这也就意味着，对商标发生混淆的主体，既可以是实际的消费者，也可以是潜在的

消费者，消费者发生混淆的时机，即可以在购买时，也可以在购买之前或者购买之后，从而为初始爱好理论的提出和适用提供了坚实的法律基础。[4]

后来这个理论最早被应用于Grotrian案，这也被认为是售前混淆理论的起源。在这个案子中在审理本案过程中，美国联邦上诉法院第二巡回法庭首次创立了“初始利益混淆”规则。在该案中，被告虽然购得了原告在德国的公司，但是其注册的商标很容易与原商标混淆并产生联想，于是原审被告被判禁止适用该商标，上诉法院维持原判。上诉法院在传统“混淆”理论上往前跨越了一步，认为不应该拘泥于消费者的视觉混淆，还要考虑消费者在听到“Grotrian一steinweg”这一名称时是否会联想到知名品牌“Steinway”，并进而认为两者存在隶属关系。通过调查发现，消费者大多在听到“Grotrian一Steinweg”时会认为其与“steinway”存在关联或被认为是同一品牌。‘尽管被误导的消费者在走进原告销售店购买钢琴时，能清楚辨别原告经营的产品和被告没有任何关系，但法院还是确认原告的注册商标能让消费者产生初始利益混淆，认为原告利用了被告在美国多年经营积累的知名品牌声誉为自己赢得了商业机会。[5]

而在这之后，对售前混淆理论起着推波助澜作用的另一个重要判例是Brookfield案。在该案中，被告使用原告的商标作为其网站的元标签和要害词，虽然消费者以该商标作为要害词进行搜索时，被告的网站排在原告网站之后，且消费者打开被告网站的链接后不会对网站产生混淆，因为被告网页中很清楚地标明了被告的网址。美国第九巡回法院还是认为，寻找原告产品的上网者有可能被带到被告的网站，并发现与原告相似的产品，许多最初意欲使用原告产品的消费者将可能使用被告提供的替代产品，虽然消费者知道他们浏览的是被告的网站而不是原告的网站，然而由于使用原告的商标以引导那些搜索原告产品的人浏览被告的网站，不正当的获取了原告凝聚在其商标上的商誉，因此构成初始爱好混淆而承担商标侵权责任。Brookfield案将初始爱好混淆理论从现实领域引入到网络商标纠纷中。[6]

三、售前混淆理论的合理性

首先，从消费者角度来说。无论是传统的混淆理论还是售前混淆理论，保护消费者的利益都是一个重要的方面。售前混淆理论的批判者认为，售前混淆的发生并不会增加消费者的搜寻成本。尤其是在网络环境下，消费者在打开页面后发现不是自己想要的商品时，会马上关闭，这个过程中无所谓成本之说。但是，关乎成本并不是可以一概的用金钱来衡量的，消费者在打开界面，需要在这弹出的浩瀚的眼花缭乱的信息中自习辨别不断甄选的过程中，所耗费的时间和精力本来就是一种成本。而商标混淆着更是给消费者在搜寻过程中增加了不少障碍，这也应该是一种成本的增加。

其次，从商标权人的角度来说。商标对商家来说是其商品区别与别家的标志，是商品信誉和品质的象征，也是商家借以吸引和稳固消费者的重要工具。另外，由于混淆商标与商标权人的商标在外观上会有一定的相似度，容易使消费者产生联想。往往混淆商标的产品会在品质上

略低于商标权人的商品，这又会使得商标权人的商誉被淡化。这对商标权人来说，可以说是一个双重的打击。

最后，从社会利益的角度来说。虽然这种售前的混淆会给商家更大的压力来提升自己产品的品质。但是也会给商家很大的压力宣传自己的产品和扩大自己的知名度，以及不断创新防止被他人模仿上面。

四、对我国的借鉴作用

就我国而言，《商标法》于1982年制定，1983年实施，1993年和2001年先后进行过两次修改。我国商标法也明确规定了商标的立法目的“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”消费者的利益是立法的最终宗旨。如今我国正在进行商标法的第三次修改，如果能够在这次修改中引入售前混淆理论，能够明确这种不正当竞争行为的规制方法，能够使这种行为在我国法律中找到明确的依据。这对更好的保护消费者和商标权人的利益，维护市场公平无疑是很有帮助的。

参考文献

[1]邓宏光，商标混淆理论的新发展：初始混淆理论[J]百家言2007

[2]黄武双，李进付。从“售中混淆”到“初始利益混淆”利益平衡视野角下的网络搜索关键词商标侵权认定[J]中华商标，2007(10)：45

[3]邓宏光。商标混淆理论的新发展：初始混淆理论[J]百家言2007

[4]邓宏光，商标混淆理论的新发展：初始混淆理论[J]百家言2007

[5]黄武双，李进付。从“售中混淆”到“初始利益混淆”利益平衡视野角下的网络搜索关键词商标侵权认定[J]中华商标，2007(10)：45

[6]邓宏光，商标混淆理论的新发展：初始混淆理论[J]百家言2007