建设工程合同法律实务(业主经营人员培训版)

建设工程合同法律实务(业主经营人员培训版)目录一、签订合同的主体 (2)二、合同履行中的价款、工期和工程质量 (10)（一）关于工程价款的支付问题 (10)（二）关于工期问题 (13)（三）关于工程质量问题 (14)三、建设工程合同的无效 (19)四、建设工程合同的解除 (27)五、违约责任 (30)六、业主指定分包 (33)七、争议的解决 (35)八、案例 (40)建设工程合同法律实务一、签订合同的主体1、从事建筑活动的施工、勘察、设计、监理单位只能是法人，不能是自然人，而对于发包人或者建设单位来说，则既可以是法人，也可以是其他组织针对建设工程合同而言，我们都知道，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不但要具备相应的从业条件(如具备有符合国家规定的注册资本；有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；有从事相关建筑活动所应有的技术装备)，还要具备相应的资质条件，且必须在资质等级许可的范围内从事活动。

因此，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位一定是法人，不可能是自然人。

2、劳务分包合同的分包方也只能是法人，不能是自然人（1）相关规定1）根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2003年建设部)第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

这里所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

”因此，自然人是不能成为劳务分包合同的主体的。

2）建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（2005）规定：承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业，严格执行《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》，严厉打击挂靠和违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。

简化建筑劳务分包企业资质审批程序，多渠道建立和发展劳务分包企业。

（2）公司未定稿的合同模板中关于保障劳务人员工资支付的约定1）附件三“合同价款及支付”第三条第5.2 项“申请付款的条件”约定，“……D）90%的劳务人员必须办理银行工资卡，并提供劳务工上月发放工资银行凭单及对应劳务人员签字工资单。

并且提供乙方按当地政府要求上缴的农民工保证金缴款凭证。

”2）附件三“合同价款及支付”第六条“甲方代付”约定：“如发生乙方拖欠其劳务分包方、设备、材料供应商款项并影响到工程进展的事件，在甲方不拖欠乙方工程款的前提下，甲方有权代表乙方直接对其劳务分包方、设备、材料供应商付款，并按前述所支付款项总额的2倍从甲方应支付乙方的款项中扣除，多出的金额是乙方应当承担的违约金。

甲方不因此向乙方或其他第三方承担任何责任。

”3、项目部、项目经理是不是适格主体（1）项目部、项目经理不是适格主体，不能独立对外签订合同虽然项目部不是适格主体，不能独立对外签订合同，但是，项目部、项目经理有权以自己的名义履行特定工程合同项目的权利义务，包括工程签证、合同内的设计变更、就工程相关问题的协商、会议纪要等。

基于此，项目部或项目经理在有关涉及延长工期、增加工程价款的文件、资料上盖章、签字，对方就完全可以以此作为延长工期、增加工程价款的有效依据。

因此，如果项目经理行使权利不当、滥用权利，则会给企业造成不必要的损害。

为此，需要对项目部、项目经理的权利给予必要的限制。

比如，可以在承包合同中增加必要的限制条款。

如果承包合同中约定，项目部某些权利义务的行使必须由公司授权方为有效，那么项目部在未经公司书面授权的情况下，擅自行使该项权利，事后也未经公司追认的行为即是不发生法律效力的无效行为。

（2）公司目前对项目经理权限的处理方式在公司最近这两年的合同模板修改中，正是基于前述因素的考虑，明显增加了这方面的合同条款内容。

如：在第三章“合同专用条款”第二条“工程变更”中，明确约定：“任何可导致合同价格或保证的完工日的任何变化，必须在该变化被发现的7日内由乙方直接向甲方报告并提出变更的书面申请, 甲方代表或总监理工程师对此类变更的批准或同意不视为甲方行为，对甲方没有约束力，只有经甲方书面批准的变更申请才为有效并可能导致合同价格或保证的完工日的变化。

若乙方没有按照本条约定的时间内提出变更申请，甲方将视为乙方放弃在工程变更中应享有的合同价格调整等权利，该价格调整参照附件三执行。

对乙方的该项变更申请，甲方有方权决定是否批准，乙方不得以此为由延期完工、追究甲方责任。

除甲方书面批准的前述变更申请外，甲方代表或总监理工程师对乙方设计方案、施工方案等技术方案的批准，以及由此可能出现的变化或变更的批准、认可、检查，均不减轻乙方的任何责任和义务，不构成合同价格或保证的完工日的变化。

”同时，在第四章“合同通用条款”第九条“甲方代表的授权”中，又专章约定了对甲方代表的授权事项（工作职责）、甲方代表无权处理的事项、对甲方代表的授权期限等内容。

其中“甲方代表无权处理的事项”明确约定了四项：“1）任何可导致合同价格或既定工期的任何变化，必须在该变化被发现的7日内由乙方直接向甲方报告并提出书面变更申请,只有经甲方书面批准并加盖公章的变更申请才为有效并可能导致合同价格或既定工期的变化，甲方代表无权批准变更；2）甲方代表不得对外签订各类合同，不得单独在会议纪要、补充协议、备忘录等导致或者可能导致合同双方权利义务发生变化或者合同条款发生变更等内容的相关书面文件上签字；3）甲方代表无权单独决定重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以及对外提供担保等重大事项；4）甲方代表不得将甲方代表的权利转让或者由他人代为行使。

”以上约定在一定程度上保障了项目经理正当行使权利，能有效降低公司的管理风险。

（3）公司这几年遇到的几起案例公司这几年遇到过几起因此而发生的诉讼或仲裁案件，最终的裁决结果都是由我们公司来承担相应的民事责任。

1）公司给付材料供应商材料款案大致情况是：分包方承建公司的一个脱硫项目的部分工程，与某材料供应商有长期的购销关系，但没有签订书面的材料供应合同，只有分包方项目经理的签字认可。

后来，分包方施工过程中因为资金紧张拿不出钱，无法在材料供应商处继续购买施工用材料。

于是，分包方项目经理找到公司项目部的项目经理，希望公司能直接将材料款付给材料供应商，材料款可以在给付分包商的工程款中抵扣。

项目经理没有多想，也没有向公司领导请示汇报，更没有与分包方、材料供应商签订三方协议，就同意为材料供应商支付材料款，并陆续在材料供应商的供货单据上签了字。

履行过程中，经公司项目部项目经理签字，先后支付给材料供应商材料款20多万元，最后还差40多万元的材料款未付。

工程施工完毕后，公司把应付给分包方的工程款（包括欠材料供应商40多万元材料款）都支付给了分包方，并与分包方办理了最终结算。

但工程结算完毕一年左右，公司突然接到了法院的传票，是原来的材料供应商起诉公司，要求公司支付所欠的材料款40多万元。

公司感到非常意外，材料款都已给付给分包方了，怎么还会存在欠付的问题呢？后经调查了解才知道，公司曾支付给分包方的40多万元材料款，分包方并没有支付给材料供应商。

而更为意外的是，该脱硫项目并非是分包方承建，而是分包方项目经理的个人行为。

分包商项目经理借用分包方的资质，临时找了一批人承建了该脱硫项目，分包方只收取项目经理5%的管理费。

公司支付给分包方的工程款，分包方除预留了5%的管理费外，其余均已支付给了项目经理，而项目经理现在已不知去向。

在应诉过程中，公司要求将分包方列为被告，并认为应当由分包方来承担付款责任。

因为：购销关系是在分包方与材料供应商之间建立的，公司虽支付过20多万元材料款，但仅仅是暂时代替材料供应商支付的性质，这种代为支付关系并不意味着公司与材料供应商之间建立了直接的购销关系。

而且，更为重要的是，公司也没有与材料供应商签订书面的供应合同，仅仅是项目经理在材料供应单据上签了字。

因此，公司认为，材料供应商起诉公司是错误的。

法院经审理后认为，公司应当承担付款责任，理由是：虽然公司与材料供应商没有签订书面的的供应合同，但项目经理作为公司的代表，有权代表公司行使特定工程项目管理的权利。

公司支付20万元材料款以及项目经理在材料供应单据上签字的行为本身已充分表明，公司与材料供应商之间建立了事实上的供应合同关系。

公司辩称的没有与材料供应商建立直接的购销关系，仅仅是代为支付的观点不能成立。

因为代为支付关系成立的最主要依据是公司、材料供应商与分包方三方之间要签订书面的“代为支付协议”，并在协议中要明确写明是公司代替分包方支付的性质。

而本案中，三方并没有签订书面的“代为支付协议”，另外，公司亦没有其他证据证明是代为支付关系，因此公司辩称与材料供应商没有建立直接购销关系的观点不能成立。

为此，法院判决如下：由公司在本判决生效后10日内支付材料供应商材料款40余万元，并承担相应的利息；分包方不承担付款责任。

本案之所以发生，当然有公司管理不严的原因，但最根本的原因是项目经理擅自签字、合同管理观念、法律观念不强引起的。

如果项目经理当时不在材料供应单据上签字，或者项目经理请示公司，由公司与分包方、材料供应商签订代为支付的三方协议，或者在与分包方最终结算时项目经理能事先联系到材料供应商，明确好欠付40余万元材料款的后续支付事宜，那么就不会引起本案的发生。

因此，项目经理在签字之前，一定要慎重，该向公司请示的一定要请示，不要自己擅自作主。

2）公司与材料供应商保证合同纠纷案基本案情是：合同履行过程中公司拖欠分包方一部分材料款未付。

于是有一天，分包方的项目经理就找到公司的项目经理，说要急着到第三人处购买原材料以用于工程施工，但不给钱第三人不肯供货，让项目部给其作担保。

项目经理想反正是用于工程施工上的材料，没有多想便在分包方与第三人签订的材料供应合同的担保人处盖上了项目部的章。

后由于分包方未付款，第三人将公司告上了法庭。

法院经审理认为：公司所设立的工程项目部对外的民事活动，包括提供担保等行为均应视为代表公司的行为，为此判决公司承担共计16余万元的连带赔偿责任。

法院判决后，公司不服，向上一级人民法院提出了上诉。

但案件经过一审和二审，最终二审法院还是判决由公司来承担连带赔偿责任。

当然，严格来讲，项目部根本没有对外担保的权利，法院的判决是错误的。

因为：首先，根据法律规定，可以作为担保人的只能是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。

而项目部仅为公司设立的一个临时机构，没有公章、没有营业执照、没有独立财产和独立人员，根本不具有对外提供担保的主体资格。

其次，对外担保是一项独立的权利，只能由公司单独行使，该权利无论在何种情况下，都不是项目部或项目经理在特定工程管理上应当具有的权限范围。