论我国商事记录制度的缺点和完善

论我国商事记录制度的缺点和完善
【摘要】商事记录制度是商法的重要组成部份，需要从以下几个方面来不断完善：商事记录的立法模式的选择；商事记录的性质和功能；强制记录的存废；商事记录的实质审查与形式审查；主体资格与经营资格的分合问题等，以期能更有效的保护交易平安和当事人的合法权益。

【关键词】商事记录现状完善
商事记录又称商业记录，是指商主体或商主体的筹备人或负责人、代表人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商法典、专门的商事记录法或其它法律法规中的相关内容及程序，将法定记录事项向记录主管机关提出，经其审查核准，记录于记录簿并发布于众的行为。

一、我国商事记录制度立法的现状
（一）我国商事记录立法的特点
中古时期，商人组织行会，欲取得商人资格，必需注册记录在会员名簿上，是谓商事记录法之摇篮。

随着市场经济体制的慢慢确立和相关精神的日趋渗透，对商事记录制度的成立大有裨益，但意识形态层面的阻碍是深远且隐性的；第二我国现行立法体制事实上深受行政体制的制约和阻碍，多数单行法纪实施条例概由国务院所属部委负责起草。

再者，由于商法理论研究的不足，使商事记录制度难以形成一
个有机的体系。

在学界尚不清楚何为“商”的情形下，苛求立法机关或有关部门制定一套统一、完整、和谐，并充满现代理念的商事记录制度，显然是不切实际的。

（二）我国现行商事记录制度立法的缺点与不足
1.我国商事记录立法分散、政出多门，缺乏统一立法的理念和计划
我国目前并无统一的商事记录立法，有关商事记录制度的规定散见于各汇总法律法规中。

林林总总并非意味着完美，缺乏宏观考虑和整体和谐的庞杂体系和分散立法的直接后果是法律文件的内容既有交叉重叠，又有彼此冲撞的对抗，更有疏漏的法律盲点和真空地带。

2.我国商事记录的多元立法，致使不同待遇现象严峻且程序极不统一
由于商事记录法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳伤了商事主体依法履行记录义务的踊跃性。

这种制度显然与市场经济要求的自由平等理念不符。

在我国加入WTO后的大背景下，这种“不同待遇”，无异于给商事主体的自由进展套上了桎梏，背离了商法的私法本质。

3.前置审批程序因缺乏有效的法律约束而过量过滥
我国《企业法人记录治理条例》作为最大体的商事记录法律文件，确立了企业记录的前置行政审批制度，并贯穿于企业法人办理开业记录和变更记录和注销记录的各个环节。

我国商事主体进入市场的门坎事实上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大提
高，需要提交的证明文件远远超过商事记录法的明文规定，使记录的透明性大打折扣，腐败亦可能发生。

4.重事前把关，轻事后监管，重静态治理轻动态治理
就整个商事记录程序而言，目前绝大多数国家都采纳通用的市场准入原那么，我国的现行商事记录制度监管重心却是企业的准入年检制度，但由于不实行记录责任制度及记录簿和相关文件治理制度的欠缺，使所谓的年检制度也多流于形式。

这种重企业诞生，轻企业死亡的认知和制度设计，致使记录信息公信力的减弱。

二、完善我国商事记录制度立法的假设干试探
（一）我国商事记录立法模式的选择
针对分散、复杂的商事记录立法形式，假设要改革我国商事记录法的多元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体记录的效率和平安，在我国最有实际意义的就仅是单行法模式，即制定一部既适用各类主体的、总括性的、原那么性的一样规那么，又依照不同主体的不同情形有所偏重统一的《商事记录法》。

如此不仅能够排除各个法律文件的冲突，也能够弥补“空白”和疏漏，有利于形成市场准入的均等机遇和条件，有利于形成自由、公平的市场竞争秩序，也有利于商事主体在自由、公平竞争中实现自己的利益。

（二）明确我国商事记录的性质及功能
关于商事记录的性质，学界素有争议，大伙儿均承认其积具有明显的私法意义上的功能，也具有强烈的公法意义上的功能。

笔者以为，
商事记录固然有其貌似公法性的一面，但绝不能过度予以强调。

相反，把它更多的明白得为私法性质更有利于商事记录立法的正确信位。

关于商事记录的功效，理论界对此大体上形成了共识，商事记录要紧有两方面的功效。

其一，商事记录是为了保证交易平安。

商事记录法明确规定需要记录的事项，有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解，有助于保护以后的交易平安。

其二，商事记录是为了增进交易效率。

一方面有利于增进交易主体的个人效率；另一方面有利于增进社会整体效率。

（三）强制记录主义及其存废问题
依照商事主体资格的取得是不是以商事记录为要件，现代商事记录制度有强制记录主义和任意记录主义之分。

我国目前采取的是强制记录主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必需履行记录手续，方能开展经营活动。

严格讲，强制记录主义与企业自治原那么是不完全契合的，但基于对交易平安和交易秩序的保护及商事交易便利对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采纳强制记录主义。

即便仍然采纳任意记录主义的国家，在法律上虽不将商事记录作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事记录者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效劳，从而促使商主体主动履行商事记录程序。

可是，这容易使商事记录工作人员形成权利本位和对商主体的“赋权”意识。

故限定在对阻碍国家产业政策的特殊行业或国家成心在必然程度上实行垄断的行业，关于一样的行业，那么可能放松一些，实行任意记录。

（四）实质审查与形式审查的制度选择
关于商事记录的审查要紧有实质审查、形式审查和折衷审查三种立法例，我国目前采取的是全面审查制，也即实质审查制。

关于实质审查，其最大的短处确实是效率低下，而且记录机关要有效的解决审查事项的真实性问题超级困难。

相关于实质审查和折衷审查主义，笔者更偏向于实行形式审查主义。

因为：第一，它符合公平正义的法那么，商事记录的结果和利益直接归属于申请人，表现了利益与负担的均衡，符合公平正义的法那么。

第二，它更具有可行性，在申请材料真实性的把握上，显然申请人比记录机关更具有优势地位，更清楚其真实性。

再者，它更符合申请人得利益。

只有成立在申请人对记录事项及相关文件的真实性负责的基础之上，记录审查和记录程序才可能简便而且富有效率。

而记录审查和记录程序的简便、高效，无疑更为符合申请人的利益。

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