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行政诉讼法律论文
行政诉讼法律论文
含蓄“例外审”向开放“合理审”的蜕变
内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。

不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。

富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。

合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。

现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。

为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。

引言
《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对”滥用职权”和”显示公正的”违反合理性行为撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。

在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。

合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。

合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的”含蓄”扩张。

法律与实践冲突现状，应当被重视。

在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。

一、含蓄”例外审”的缺陷：行政审判中的疑难
合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。

通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。

1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案
甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。

暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定：”剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分”，作出暨[20xx]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。

甘露不服一审维持判决、向上
级法院上诉。

二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。

一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。

最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。

对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。

对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。

合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。

2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案
20xx年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资。

a公司负责人张某任合资董事长。

20xx年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c 公司投资，顶替原来b公司股东地位。

按照要求将相关材料办理了工商变更股东登记。

20xx年3月，张某起诉工商局，请求撤销工商局变更登记。

法院一、二审均判决撤销，理由是：《法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资变更登记注册事项，应提交”董事会的决议”，工商局在没有提交”董事会决议”的情况下，变更行为缺乏”实质要件”。

法院只关注工商登记缺少”董事会决议”材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资批准书》和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。

法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。

3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案
李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。

李绍兰向劳保局申请工伤认定。

聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，”工伤职工或者其直系亲属”可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予行政诉讼法律论文第2页受理。

一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。

严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。

《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。

在
条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。

合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。

在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。

在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。

二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张
合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。

如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。

适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。

（一）行政合理性的法理阐释
合理行政是法治行政的基本要求。

行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。

具有如下原则：
1.契合法意，不悖法的内在精神。

法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。

比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。

该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。

2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。

要求并非概括，而是具体。

例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定”与完成工作有关的”的逻辑推理关系等。

3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。

法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。

”行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。

（二）合理性审查的合理性
1.法律规避现象在所难免。

行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政”正当性标准”，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法
监督落空。

如：在举行听证程序后，对水污染进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。

司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。

2.行政合理原则依据的存在。

行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。

行政复议能够对合理性进行内部审查。

自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。

司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。

3.现行诉讼法并未否定合理性审查。

现行诉讼法规定，人民法院享有对”显示公正”和”滥用职权”违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。

囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。

（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同
1.有益于妥善化解矛盾。

法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。

依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。

为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。

2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。

人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。

上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。

作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议
1.行政自由裁量权需要被制约。

行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。

具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。

”无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。

”在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。

对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。

2.有效填补行政法律规范的漏洞。

成文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。

在法律出现漏洞时，”依法行政”原则排除类推适用的运用。

当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。

虽无”职工死亡且直系亲属不存在情形”的法律规定，但《工伤保险条例》
所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。

3.与行政复议的理想衔接。

《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定”公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼”。

”不当的裁量行为审查”只有行政诉讼法54条”显失公平”和”滥用职权”的规定，遗漏了大量的行政不当行为。

行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提起诉讼，得到有力司法救济。

三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察
国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。

以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非”层级递推式”完善为典型过程。

大陆法系以德国”比例原则”标准最为彰显。

国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。

（一）”层级递推路径”：南非历程
英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。

最初法院的作用限于”法律的守夜人”,但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非”层级递推模式”完善趋势最为典型。

南非合理性审查标准的形成和发展都是在宪法法院的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。

，kwazulunatal案。

本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。

法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。

法院在判决中阐释了对”合理性”的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。

soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。

案。

法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。

尤其是处于不利地位的人群。

法院审查认定政府的住房计划没有达到”合理性标准”。

grootboom案确立的”合理性标准”对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。

案。

法院在此案适用的审查标准更严格。

在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本
生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。

从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。

三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。

（二）”比例原则”：德国经典
大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国”比例原则”最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。

比例原则源于德国的警察国时代。

它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的”三阶理论”即妥当性，必要性和法益相称性。

（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。

其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。

（2）必要性。

对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。

（3）法益相称性。

它要求以公权力对人权的”干涉分量”来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行”利益衡量”，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。

例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。

纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。

随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。

不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。

四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度
法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。

在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。

在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。

合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。

法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的
相关法规范围。

合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。

（一）内心衡评：合理性的价值标准
”盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。

但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量”。

因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。

1.目的得当。

自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。

就是说,执法者的动机应当是”诚实善意”的,如果行政行为受到”恶意”动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离”法律目标”,而这就从根本上与合理性原则背道而驰。

2.考虑相关事项。

相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。

比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。

在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

3.无不当的不作为。

不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下,如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。

4.法律适用得当。

即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。

反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。

变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

5.符合规律与情理。

违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。

（二）认定规则：合理性的程序判定
1.举证责任的分配：遵循”谁主张，谁举证”原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。

在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。

（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合起诉条件。

（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。

在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。

2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。

一般情况下，适用”清楚而有说服力的证明标准”。

对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。

对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。

3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第条规定：”行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查”。

设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。

法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：
裁定驳回起诉。

原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告起诉。

维持判决。

被告行政行为合理或未属显失公正。

驳回诉讼请求判决。

被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。

撤销判决。

被告滥用职权,其行为显属不合理。

变更判决。

行政处罚显失公正的,可判决变更。

结语
司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。

历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。

西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。

中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。

参考文献：
[1]罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。

[2]田明鑫：《论行政自由裁量权的合理性审查原则》，载《长春理工大学学报》20xx年第2期。

[3]王振宇：《如何界定行政自由裁量所应考虑的因素》，载《人民法院报》20xx年12月21日。

[4]吴卫东：《论不合理行政行为的司法审查》，载《法律适用》20xx年第10期。