从严政策下传染病防治之刑事法律的司法适用

♦疫情法治
从严政策下传染病防治之刑事法律的司法适用
**基金项目：本文系2018年国家社科基金重点项目"中国刑法立法现代化的理论基础与路径选择研究”（项目编号： 18AFX013）和中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“共同过失犯罪认定问题研究”（项目编号：
202010716）的阶段性成果。

作者简介:童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授，主要研究方向为刑法学。

任殷浩，中南财经政法大学刑事司法
学院2019级在读硕士研究生，主要研究方向为刑法学。

童德华任殷浩
摘 要：当前防控新冠疫情的刑事政策呈现出对犯罪行为从严惩处的趋势，因而刑法的处罚范围会适度 扩大，行为人可能承担更重的刑责。

但“依法从严”并不等同于“严打”，仍需考虑具体案件中的从宽情节，在
适用刑法相关条文时做到“宽严审时”，因此对一些具体罪名的司法适用，有必要由从严政策的基本内涵出
发，关注“依法从严”与“宽严相济”间的关系。

关键词:传染病疫情;从严政策;“宽严相济”;刑法适用
Judicial Application of Criminal Laws on the Prevention and Treatment of
Infectious Diseases under Strict Policies
Tong Dehua Ren Yinhao
Abstract:The current criminal policy of COVID-19 prevention and control shows a trend of severe punishment
for criminal acts. Therefore, the scope of punishment in criminal law will be moderately expanded, and the perpetra ­tor may bear heavier punishment. But "severe punishment by law'1 is not the same as n cracking down ”，and leniency
in specific cases still needs to be considered. When applying the relevant provisions of the criminal law, we should
be lenient and strict, therefore, it is necessary to start from the basic connotation of strict policy and pay attention to
the relationship between "severe punishment by law" and "the combination o£ leniency with strictness n in the judi ­cial application of some specific crimes ・
Key Words:epidemic situation; strict policy; combination of leniency with strictness; application of criminal
law
在新冠肺炎疫情蔓延的特殊时期，为了有效打 击在这一段时期内发生的违法犯罪行为，最高院、最 高检、公安部和司法部等四个单位联合颁布了《两高 两部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情
防控违法犯罪的意见》（以下简作《意见》），其中明确 指出，要做到“依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯
罪”。

可见,在刑事政策的层面上，我国目前秉持了
从严处理的基本立场。

为了保证从严政策在当下的 社会现实中发挥理想的指导作用，一些问题就值得 进一步思考,比如:需要在哪些方面体现刑法适用的
“从严”？当前的从严政策与我国的“宽严相济”基本 政策之间是怎样的关系？ “从严”政策下认定具体罪 名与平常时期认定具体罪名有什么区别？本文拟对 这些问题进行探讨。

一、从严政策的基本内涵（一）“宽严相济”
“宽严相济”刑事政策是我国的基本政策,强调
“该宽则宽,当严则严,宽严有度,宽严相济”。

「吐世
纪八十年代我国开始采取“严打”政策,虽然这在客观上对犯罪行为产生了一定的震慑作用,也高效地处理了一批违法犯罪案件，但同时在具体的办案过程中，一些侦查人员为了尽快获取行为人犯罪的证据，也往往采取了简单粗暴的手段，甚至是进行严刑逼供,这对公民的人权造成了巨大的侵害;而一些冤假错案曝光之后，人们对建立法治社会、充分保障人权越来越重视，人们也就开始反思“严打”过程中存在的不足之处，这促使刑事政策发生了相应的变化。

2006年，中共十六届六中全会正式通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，其中明确地提出了“宽严相济”的刑事政策;[2]之后,在该政策的指导下，中央通过颁布一系列文件和采取诸如限制死刑的适用、废除劳动教养制度等举措，逐步奠定了“宽严相济”刑事政策作为我国基本刑事政策的地位。

“宽严相济”刑事政策的主要内容可以分为两方面:“宽”和“严'。

“宽”可以被理解为“宽大、宽缓、宽容”,它体现在两个方面:首先,对于一些情节轻微、危害不大或者行为人主观恶性较小的犯罪行为，可以从宽处理,即对其作出从轻、减轻或免除处罚的决定,用轻罪重刑的方式来发挥刑罚的震慑作用,其而无须像“严打”时期那样，一律要求从重从快淇次，我国刑法不仅规定了自首、立功、初犯和偶犯等法定的从宽情节，在司法实践中，个案中的特殊情节，比如犯罪是否由恋爱、婚姻等民间矛盾激化而来,被害人是否谅解被告人等等,都会被法官纳入从轻量刑的考虑范围。

“严”可以被理解为“严肃、严格、严厉”,它体现在三方面:首先,在审判案件过程中要严肃地适用刑法,保证程序的正当性,而不能像“严打”时期那样,一味从快以致忽视了证据的合法性与真实性。

其次,在定罪量刑时要严格适用刑法,行为人的行为是否符合犯罪的构成要件,裁量刑罚时是否应当从重或者从轻,都需要根据现有的法律和司法解释严格认定,不能模糊处理;例如目前我国的司法实践中已经出现并得到运用的“量刑计算表”,法官确定了基本刑期之后,可以依据不同的公式,根据行为人所具有的法定从重或从轻情节，在基本刑期的基础上据该表进行加减，由此做到无论是从重判处还是从轻发落都于法有据。

其三,对于社会危害性较大、罪行严重的犯罪,要进行严厉的处罚。

我国刑法虽然废除了大量罪名的死刑,但对于危害国家安全犯罪、严重侵犯人身犯罪、恐怖组织犯罪和毒品犯罪等社会危害性较大、影响恶劣的犯罪,仍然保留了死刑;此外，还存在累犯、限制减刑等从严处罚的措施。

需要注意的是，“宽”和“严”也不是绝对的,而是相辅相成的。

即使是在“从严”的背景下，当犯下从严处罚的犯罪行为的行为人同时又具有自首、立功等从宽情节时,仍然需要根据犯罪的具体情况,在量刑上对这些情节予以充分考虑，做到“严中有宽、宽以济严”。

回当然，不论是从严还是从宽,都需要以罪刑法定原则作为底线,都需要“依法”,即对罪名认定和量刑调整都要符合刑法、刑事诉讼法和相关司法解释的规定;而如果在此过程中造成了“法外之法”，则反而无法体现“宽严相济”刑事政策的实质。

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(二)“依法从严'的考量因素
在对行为人进行定罪处罚时,需要考虑犯罪行为的危害结果、行为人的主观恶性等多种因素，这些因素在总体上可以被分为客观因素和主观因素。

而在疫情“从严”时期，对这些因素的考察会不同于一般的时期。

1.客观的考量因素。

在评价犯罪行为的严重程度时,学界常常以犯罪的社会危害性的大小作为判断标准。

而“社会危害性”是一个较为抽象的概念,其所指包含对行为本身的严重程度、行为所造成的危害后果,以及行为对社会所产生的负面影响等因素的判断。

因此，为能够更好地发挥从严政策对刑事司法实践的指导作用,应单独考察犯罪行为所及的如下一些较为具体、容易把握的客观因素的变化：
(1)犯罪行为的危害后果。

在疫情期间,在认定某一犯罪时，对犯罪行为危害后果的要求是有所下降的,即刑法在疫情期间对人们施加了更强的约束力。

一方面，在疫情期间行为人导致了原本并不足以构成犯罪的危害结果时，有可能会构成犯罪;另一方面，即使是行为导致了相似的危害结果，但与平常时期相比，在疫情期间这一特殊时期行为人则很有可能需要承担更重的刑事责任。

例如,在疫情暴发之前,医患矛盾就已经比较尖锐—
—据统计,平均每所医院每年会发生大约27件暴力伤医事件,而对医生进行威胁谩骂的行为更是数不胜数;切而从很多典型案例来看,只要没有发生重伤、死亡等特别严重的后果,在司法实务中，一般不会动用刑法对当事人进行处罚，很多时候只是采用拘留、罚款等行政处罚手段。

叫但《意见》明确提出对暴力伤医行为依法严惩。

①因为不仅是对医护
人员使用暴力可能构成寻衅滋事罪，甚至是公然侮辱等情节相对轻微、危害后果相对更小的行为，也可能构成侮辱罪）。

但是在疫情期间，上述在平常时期只有有限的危害后果，则会得到了强化，会被认为具有了相当的社会危害性;且除了严惩一些一般违法行为之外，为了保证疫情期间一些必要工作的开展,从严政策还将一些阻碍抗疫工作开展的轻微不当行为规定为犯罪行为,例如在检査口拒不配合工作人员测量体温的行为可能构成妨害公务罪，明知自己已经或者可能感染上新冠肺炎却故意往医护人员身上吐口水的行为可能构成故意伤害罪，等等。

总之,在疫情蔓延的特殊时期，对犯罪的危害后果进行考量时所依据的标准放宽，极大地降低了犯罪行为的入罪门槛，刑法与平常时期相比变得更为严厉。

（2）犯罪行为的行为对象。

从行为对象上来看,从严政策下犯罪的对象有扩张的趋势，疫情使刑法开始关注一些原本并不关注的犯罪对象。

其中最为明显的，就是对生产、销售不符合标准的医疗器械罪的规定。

在平常时期,行为人只有生产销售不符合标准的核磁共振、X线机等大型专业医疗器械，才会引起卫生部门的重视,进而追究相关责任人的刑事责任。

而在疫情期间，生产、销售不符合标准的医疗器械罪，已经将目光放在了诸如口罩、护目镜等最常见的医疗器械上。

行为对象的扩张,无疑使刑法的处罚范围进一步扩大。

不过,行为对象并没有无限扩张,对其仍然有着严格的限制，其扩张范围仅限于“防疫物品”—
—只有围绕口罩等防疫急需的物品实施不法行为时，该行为才有可能构成犯罪o②这种转变,一方面是因为抗疫时口罩等医疗器械曾经出现过短缺的情况，应该受到特别的重视;另一方面是因为官方想更严格地规制人们的行为，以防止一些人乘机大发不义之财。

应该说，从严政策下的这种做法,对于稳定市场秩序、保证防疫工作的平稳进行有着积极的意义。

（3）犯罪行为发生时间、地点和方式等其他因素。

虽然这些因素不属于犯罪构成要件，但对特定犯罪的成立以及几乎所有犯罪的量刑轻重，都起着至关重要的作用严因而也是不可回避的客观考量因素。

一是从行为发生时间上看，疫情本身就可以被认定为是特殊时期。

一方面，在疫情这一特殊的时间背景之下,对相关行为的刑法评价会变得比平时更加严厉。

比如，行为人在平常时期囤积口罩等普通商品，属于正常的商业行为;而在疫情期间囤积口罩等商品、恶意哄抬口罩等防疫物品的价格,就可能会构成非法经营罪。

③另一方面，行为人在疫情期间犯罪，法院在进行量刑时普遍会从重处罚。

例如，在浙江鄭州发生的“疫情期间诈骗第一案”中,行为人以“销售口罩”为名，骗取被害人人民币6000余元之后断绝与被害人的联系，企图将财物据为己有;案发后，尽管行为人积极退赃且认罪认罚，但其仍然被法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元。

在平常时期，诈骗人民币6000余元的行为只达到了“数额较大”的标准,只要行为人积极认罪悔罪,大部分都会被判处缓刑;但是上述案例中,尽管存在相同的从宽情节,行为人仍然被判处了实刑。

可见，犯罪时间是法官量刑时考量的因素之一。

二是从行为实施的地点来看，由于公共场所人群聚集、更容易导致疫情的扩散，因此行为人在不同的地点实施相同的行为,有可能会带来完全不同的后果。

比如，行为人在家里不戴口罩完全属于正常行为;但行为人出门之后,在一些管控严格的地点（如社区门口设置的体温测量点等）不戴口罩，那就属于违法行为，甚至构成犯罪。

事实上，疫情期间发生的很多妨害公务罪的案例，大多是由行为人在公共场所拒绝佩戴口罩或拒绝配合测量沁引发的。

④三是不同行为人即使造成了相同的危害结果,也可能会承担轻重不同的责任，这是因为特定的行为方式有时就会成为影响定罪与量刑的关键因素。

比如，同样是在管控点与防疫工作人员发生冲突、使用暴力妨害工作人员实施公务,但根据行为人具体所采用的行为方式的不同，其所受到的处罚也不尽相同，有的仅被处以行政处罚,有的却构成寻衅滋事罪或妨害公务罪。

笔者査阅了由各地法院公布的此类案例后发现，案中的行为人虽然都使用了暴力，但是使用暴力的具体方式是不同的—
—最终构成妨害公务罪的行为人，几乎都存在使用暴力殴打工作人员致人轻伤或者使用暴力破坏防疫物品的情节;一些被判处较长刑期的行为人,则还存在开车冲过管控点、拖倒工作人员的行为,即使其事后投案自首,所受到的处罚仍然明显高于单纯的抗拒检査的行为人。

2.主观的考量因素。

根据“主客观相统一”原则,从严政策除了考虑客观因素之外，也要充分考虑行为人的主观方面的因素,即行为人对自身行为的心理态度。

这种故意或过失的心理态度，可以反映行为人主观恶性的大小,进而影响其所应承担的刑事责任。

在疫情发展的早期，一些人已经感染了新冠肺炎，但其仍然出入公共场所。

从客观上看,其行为已经完全符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，但由于其主观上并没有意识到自己的行为是在传播病毒，即缺乏相应的主观恶性，因此即使其行为在客观上已经感染了其他人，但并不构成犯罪。

与之相对应的是,在疫情发展的过程中，一些人明确地知道自己出现的不适很有可能是新冠肺炎的症状表现，但仍多次出入公共场所并导致他人被感染。

尽管其客观行为和结果与前者都一样，但因其具备了主观恶性,故其行为应被认定为犯罪。

二、以危险方法危害公共安全罪的司法适用
（一）疫情期间以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成分析
根据我国刑法第一百一十四条和一百一十五条规定,投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他方法危害公共安全的行为,构成以危险方法危害公共安全罪。

在疫情期间发生的确诊患者往电梯按键上、他人门把手上吐口水的行为,就是在明知可能使他人传染的情况下做出的具有主观恶性的行为，从犯罪构成的角度上说,该行为已构成以危险方法危害公共安全罪o要认定是否构成该罪,需要从客观和主观两个方面来加以把握:
1.客观方面。

以危险方法危害公共安全罪所侵害的客体是公共安全，所以如何界定“公共安全”至关重要。

传统刑法理论认为,侵害不特定或者多数人的生命健康或者财产安全属于对'公共安全”的侵害。

但在疫情期间，还需要对“公共安全”作出更具体的解释。

比如，在疫情期间，出现了一些市民聚集打麻将的情况。

从形式上看，打麻将除了三个牌友之外，可能还有其他人围观，符合“公共安全”中“不特定或多数人”的要求;而从实质上看,和他人聚会也确实会增加交叉感染的风险。

但是，如果仅仅是因为关上门在家里打麻将，就要面临三年以上的刑事处罚，这种处罚结果与危害行为是不相称的，会使刑法变得过于严苛。

对此,要更具体地分析行为人的行为指向范围是开放性的还是封闭性的。

行为人所做出的行为如果仅仅局限于一个封闭的空间内，指向有限的少数人，那么一般不宜认定其危害了公共安全;相反,如果行为人在开放的公共场合做出行为，事实上也具备了引发交叉感染的高度危险，那就可以认定其危害了公共安全。

2.主观方面。

主观上的故意或者过失可以通过认识因素和意志因素来体现。

首先，如前所述，对于没有认识到自己已经被感染的行为人，其不具备犯罪的主观方面，不构成犯罪。

其次，对于已经认识到自己可能携带了病原体的行为人，需要进一步判断他们在此认识基础上表现出来的意志。

笔者认为,行为人实施行为时是否遵守当前防疫的基本要求，是判断行为人是否具有犯罪意志的标准之一。

具体来说,防疫的要求包括:是否采取了戴口罩等防护措施,病情是否经过医院确诊，行为人是否曾经到过武汉等重点疫区或与到过疫区的人有过亲密接触，等等。

如果行为人经过了医院确诊，或者出现了明显症状,但是没有采取必要的防护措施就出入公共场所，那么应当认定其行为对公共安全造成了危害;而对于那些未去过重点疫区、无症状或症状较轻，且是为了买菜等一些日常生活需要而出门前往公共场所，最终感染他人的行为人，除非出现了刑法第一百一十五条中规定的“致人重伤、死亡或其他严重后果”的情形,否则不宜认定其为犯罪。

（二）以危险方法危害公共安全罪的界限
行为人违反防疫要求随意出入公共场合、传播病原体的行为不仅可能构成以危险方法危害公共安全罪，还有可能构成刑法第三百三十条规定的妨害传染病防治罪。

《意见》明确指出，对于严重违反疫情防治措施造成新冠病毒传播，但是尚不构成以危险方法危害公共安全罪的，按照妨害传染病防治罪进行处罚。

⑤因此，把握好两罪之间的区别，对于正确适用以危险方法危害公共安全罪有重要的意义。

笔者认为，以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区别，主要包括:其一，客体不同。

这一点从两罪在刑法分则中所处的位置就可以看出来。

前者偏重于保护社会的公共安全，后者则主要保护社会的管理秩序。

其二，行为的范围不同。

前者没有对具体行为作出详细的规定。

后者限定了范围，即仅限于“甲类传染病”。

新冠肺炎虽然被划分为乙类传染病，但是根据国家卫建委所发布的T号公告”，对其需要按甲类传染病进行防控，所以新冠肺炎符合妨害传染病防治罪的适用范围;另外，后者还规定了四种特定的行为。

其三，犯罪主体不同。

前者属于重罪,即使是在采取从严政策的特殊时期,也不能随意地适用。

《意见》就明确地对该罪的犯罪主体进行了限制，即行为人只能为确诊患者和疑似患者,才能成为前者处罚的对象;而尚未经核酸检测
确定为阳性的行为人，如果不服从防疫的规定而随意进出公共场所的，则应当以后者进行处罚O
三、妨害公务罪的刑法适用
为了防止疫情的快速传播，我国在鼓励自我隔离的同时,也设置了很多管控点,以做到城市与城市之间、社区与社区之间的隔离。

但在实践中,行为人与管控点的工作人员发生冲突的频率却很高。

在疫情这一特殊时期,社区工作人员被赋予了新的身份,只要工作人员“依法接受国家机关委托从事防疫职权”，就可以被认定为是国家机关工作人员。

（咽此，不遵从管控点工作人员的指示，与其发生冲突的行为就可能涉嫌妨害公务罪。

这也是一个必须厘清的罪名。

（一）妨害公务罪的构成要件分析
我国刑法规定了四类妨害公务的行为,其中在疫情期间发生最多的就是第一款规定的阻碍国家机关工作人员执行公务的行为。

⑥刑法明确规定行为人必须使用暴力或者威胁的方法才能构成妨害公务罪，因此，必须把握好“暴力”与“威胁”所界定的行为的边界。

“暴力”的内涵较为广泛,但是概念内涵广泛并不能等同于其没有边界。

而想要从文义解释出发归纳出一个令大多数人都信服的清晰的“暴力”的概念,进而争论“暴力”概念边界的方法是不可行的。

鉴此，判断实践中的一些具体行为是否属于“暴力”所指时，完全可以从立法目的的角度来进行剖析。

妨害公务罪被设立的目的，就是为了保证公务活动的正常执行;在疫情期间，这主要表现为保障社区工作人员顺利地开展防疫工作，如对进出社区的群众进行测量体温、登记检査等。

如果根据一般社会经验能够认定行为人采取的身体动作阻碍了这种工作的开展，那么就可以认定行为人构成了妨害公务罪。

具体而言,在对人使用暴力的场合,如果使防疫工作人员受伤,那么不论受伤程度如何，行为人都能构成妨害公务罪；即使行为人对防疫工作人员使用的是无形力—
—比如麻醉,没有令工作人员受伤，但是在客观上确实阻碍了防疫工作的开展，仍然可以构成妨害公务罪。

在对物使用暴力的场合,行为人破坏防疫工作人员手中的体温计等仪器,不顾工作人员阻拦、驾车强行驶过检查点等行为,都构成妨害公务罪。

不过,如果行为人所实施的行为尚不足以影响正常的管控秩序，例如其只是实施了推揉、拉扯等轻微暴力行为，则不宜认定其构成妨害公务罪。

明确了“暴力”的内涵边界并据以准确判断的方法之后，“威胁”也就可以采用同样的标准来进行界定。

“暴力'与“威胁”的主要区别在于，前者的主要表现形式是行为人对防疫人员进行身体攻击,而后者则更多地倾向于使用言语对防疫人员进行恐吓。

在犯罪目的上，二者都希望使工作人员产生恐，淇心理,进而放弃对自己的检查。

所以从本质上说，所谓“暴力”方法与“威胁”方法殊途同归,只有当行为人的威胁行为在客观上造成了工作人员的恐惧心理，阻止了工作人员正常开展工作时，才能被认定为妨害公务罪。

（二）妨害公务罪的界限
妨害公务罪与其他罪名所指的犯罪之间的界限，可以分成两个方面进行论述:一方面,构成妨害公务罪的行为人,大多采用殴打、抓挠和破坏执法工具等暴力手段阻挠国家机关工作人员的职务行为，这与故意伤害罪、故意毁坏财物罪等人身财产类的犯罪构成了想象竞合犯,应该根据“从一重罪”的原则进行处断。

另一方面，在抗击疫情的特殊时期，明确妨害公务罪与传染病防治有关犯罪之间的界限,有利于正确地适用法律。

本文主要讨论两类与传染病防治有关的犯罪同妨害公务罪之间的界限。

其一，妨害公务罪与妨害传染病防治罪之间的界限。

本文认为,二者的区别有三点。

首先,在行为方式上，后者的行为方式涵盖的范围比前者更广。

前者侧重于考察行为的不法性，要求行为人必须对工作人员实施暴力或威胁行为；而后者则注重考察行为人的行为是否具有造成传染病传播的风险，并没有对行为方式进行特殊的限制。

其次，在行为对象上，两罪所指向的对象范围不同。

就前者而言，只有国家机关工作人员或者接受委托实施公务的工作人员才能成为犯罪的对象;而后者对此则没有明确的规定。

最后，两罪的法定刑也有差异。

前者属于轻罪，最高法定刑为三年有期徒刑；而后者的法定刑区间为三年以上七年以下。

由此可见，由于妨害传染病防治罪的触发条件更为宽松,在行为人的行为同时满足妨害传染病防治罪与妨害公务罪时，应当首先认定行为人构成妨害公务罪；而当行为人妨碍公务情节恶劣，判处三年以下有期徒刑不足以达到“罪责刑相适应”原则的要求时，则可以适用妨害传染病防治罪加以补充。

比如,行为人在公共场所设置的管控点抗拒检査或执意进出特定的公共场所,在事实上就已经产生了传播病原体的潜在危险，符合妨害传染病防治罪关于“拒绝执行卫生防疫机构提出的防控措施”的规定。