民诉法期末考试

民诉法期末考试
第一章诉的理论
1.诉讼标的：民事权利义务关系
（1）与诉讼标的物相区别：有争议的具体东西（表现为金钱、财产或行为）。

（2）与诉讼请求相区别：作出特定判决的要求。

（3）诉讼标的额：双方当事人争执的金钱数额。

2.诉的分类
（1）确认之诉：只求确认，不求给付。

（2）给付之诉：先行确认，以求给付。

（3）变更之诉：现有关系，加以变更。

3.反诉《民诉法解释》第233条
（1）概念：独立的诉。

①人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。

《民诉法解释》第239条
②与反驳不同，反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻进行防御。

（2）反诉的构成要件：
①本诉的被告对本诉的原告提出。

反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。

②反诉与本诉有牵连关系。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

③在本诉进行中提出。

在案件受理后，法庭辩论结束前《民诉法解释》第232条
④向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。

反诉应由其他人民法院专属管辖，裁定不予受理，告知另行起诉。

⑤反诉应与本诉适用同一诉讼程序。

（3）法院对反诉的处理
①在一审过程中：可以合并审理。

②在二审过程中：调解不成的，告知当事人另行起诉。

③二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，提出反诉，可以合并审理。

《民诉法解释》第251条
④再审用二审程序时的反诉：按照二审方式处理。

⑤再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，提出的反诉，合并审理。

《民诉法解释》第252条
4.诉的要素：当事人、诉讼标的、诉的理由（事实依据和法律依据）。

（1）主体合并：当事人合并。

（2）客体合并：诉讼标的合并。

也可分别审理。

①有牵连关系：可以用同一份判决处理
②无牵连关系：不能用同一份判决处理
5.诉讼法律关系：一方必定是法院。

第二章民事诉讼基本原则
概念：民事诉讼法基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则。

中国民事诉讼法的基本原则
（一）诉讼权利平等原则
（二）同等原则与对等原则
（1）同等原则：外国主体与中国主体有同样的待遇。

（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（三）辩论原则
1.可以是口头的，也可以是书面的；
2.可以是实体方面的，可以是程序方面的，也可以是证据方面的；
3.贯穿审判程序的始终。

但特别程序、非讼程序和执行程序无法辩论。

4.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

（四）处分原则：自行处分实体权利和程序权利
1. 判决内容不能超出原告的请求范围。

2. 调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。

（五）法院调解自愿和合法的原则
（六）诚实信用原则《民诉》第13条
1. 对当事人：
（1）当事人的真实陈述义务。

即不虚构事实。

（2）促进诉讼义务。

即当事人在诉讼中不得故意迟拖延诉讼。

如延长举证期限。

（3）禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。

如故意规避管辖规定。

（4）禁反言。

如自认不得任意反悔。

（5）禁止滥用诉讼权利。

如反复申请回避。

2.对其他人：诚实和善意的实施诉讼行为。

如证人不得故意提供虚假的证言
3.对法官
（1）不得滥用司法裁量权。

如在审查证据、认定事实时，不得对当事人提出的证据任意加以取舍和否定。

（2）不得进行突袭裁判。

如未经开庭就判决。

（七）检察监督原则《民诉》第14条
1.行使主体：人民检察院
2.行使方式
（1）抗诉：生效裁判
（2）检察建议
①生效裁判
②审判人员的违法行为
③对执行活动法律监督
（八）支持起诉原则
1.前提是受害人未起诉。

如果已经起诉则不需要支持。

2.支持起诉人不能参加诉讼程序
国外民事诉讼法的基本原则
（一）大陆法系国家的辩论主义
1.直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。

2.双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础，换言之，法院应当受当事人自认的约束。

3.对当事人之间的争议事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以认定。

（二）大陆法系国家的处分权主义
当事人可以自由处分私法上的各项权利，包括在民事纠纷发生之后，可以自行决定是否起诉、是否终结诉讼，以及决定在什么时间、什么地点、就什么内容与谁进行民事诉讼。

处分权主义，有广义和狭义两种。

广义的处分权主义，也被称为当事人主义，包含了当
事人进行主义与辩论主义两方面的要求。

狭义的处分权主义，并不包含当事人进行主义与辩论主义的内容。

台湾通常所说的处分权主义，是指狭义的处分权主义，即对诉讼程序的启动、终结，当事人有决定权。

（三）直接审理主义
直接审理主义，也称为直接主义，是指法官在审理案件时亲自听取当事人辩论，并亲自调查证据。

与直接审理主义相对应的概念，是间接审理主义。

间接审理主义，是指将他人审理所得结果作为审判基础，从而间接进行审理工作。

第三章民事诉讼基本制度
（一）合议制度
1．独任制
（1）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；③督促程序；④公示催告阶段。

（2）组织形式：审判员一人；
（3）适用法院：基层法院及其派出法庭；
（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

2．合议制的重点问题
（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。

③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：必须由审判员组成。

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。

（4）审判长：①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；
②由院长或者庭长指定审判员1人担任。

（5）合议庭评议：实行少数服从多数的原则。

形成不了多数意见时，提交审委会讨论。

不同意见，必须如实记入笔录。

3.注意：（1）适用独任制还是合议制，以及（2）合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。

（二）回避制度
1．适用范围《民事诉讼法》第44条
（1）对象：
①审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

《民诉法解释》第48条
②执行员适用审判人员回避的有关规定。

《民诉法解释》第49条
（2）阶段：民事诉讼（包括执行）。

2．法定原因《民事诉讼法》第44条
（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；
（2）与本案有利害关系的；《民诉法解释》第43条
①本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
②本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；
③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；
（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事
人、诉讼代理人的（这种情况①不仅要回避，②还应追究法律责任）《民诉法解释》第44条
①接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
②索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；
③为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；
④向本案当事人及其受托人借用款物的；
⑤有其他不正当行为，可能影响公正审理的。

3.回避方式：
（1）审判人员自行回避
（2）当事人申请回避：
（3）院长或者审判委员会决定其回避的情形：审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。

《民诉法解释》第46条
4.一个案只能参与一次《民诉法解释》第45条
（1）原则：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

（2）例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

5．申请回避的期间：①通常：开始审理时提出。

②回避事由在案件开始审理后知道的：在法庭辩论终结前提出。

6．申请回避的效果：①被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作；②但案件需要采取紧急措施的除外。

7．回避的决定权
（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。

（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。

（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：审判长决定。

8．回避决定的复议
（1）回避决定可以复议一次。

（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

9．决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行。

（三）两审终审
1．含义：当事人的权利
2．例外：
（1）最高人民法院作为一审法院审理的案件。

（2）人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件。

（3）民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

（4）调解书。

（5）小额程序案件。

（6）宣告婚姻无效案件的判决（对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉）。

《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第9条
（四）公开审判制度
1．审理公开：《民事诉讼法》第134条
（1）通常公开审理。

（2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。

（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。

2．合议庭评议一律不公开
3．判决一律公开：公众有查阅裁判权。

《民诉》第156条：公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

第四章当事人
（一）谁有资格成为民诉当事人（诉讼权利能力、当事人资格）
1.自然人
2.法人
3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织（《民诉法解释》第52条）
（1）依法登记领取营业执照的个人独资企业；
①个人独资企业能作为当事人。

②对于个体工商户（也依法登记领取营业执照），则以营业执照上登记的业主为当事人。

（2）依法登记领取营业执照的合伙企业；
①依法登记领取营业执照的合伙企业：该合伙企业是当事人。

②未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。

《民诉法解释》第60条
（3）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；
关联知识：法人作为当事人，法人的分支机构不是当事人：
条件：①法人非依法设立的分支机构；②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。

《民诉法解释》第53条（4）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（二）谁是本案的真正当事人（正当当事人）
1.通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

2.例外：
（1）第一类：根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。

①失踪人的财产代管人；②股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；
③遗产管理人、遗嘱执行人；④作为公益诉讼原告的法定机关和组织。

《民诉》第55条
公益诉讼《民诉》第55条
1.案件类型：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为
2.原告范围：法律规定的机关和有关组织
①环境公益诉讼的原告必须同时满足三个条件：社会组织；市级以上;专门从事环境保护公益活动连续五年以上。

《环保》第58条
②消费者公益诉讼的原告：省级以上消费者协会。

《消法》第47条
（2）第二类：在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

（三）具体案件中的当事人
1．行为人对自己的行为负责
（1）未依法登记领取营业执照的个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人。

《民诉法解释》第60条
①个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

②全体合伙人可以推选代表人；
③被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。

（2）个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

《民诉法解释》第59条
①有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

②营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

（3）冒名顶替进行民事活动的：以行为人为当事人。

《民诉法解释》第62条
①法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；
②行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；
③法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。

2．行为人对他人的行为负责
（1）老板当被告：
①法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。

《民诉法解释》第56条
②提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。

《民诉法解释》第57条
③在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人
损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。

当事人主张劳务派遣单位承担责任的（即劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任），该劳务派遣单位为共同被告。

《民诉法解释》第58条（3）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：《民诉法解释》第63条
①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；
②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

3．名誉权和精神损害赔偿案件
（1）对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。

《民诉法解释》第69条（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：根据原告的起诉确定被告。

①只诉作者的，列作者为被告；
②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；
③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

4．因保证合同纠纷提起的诉讼：《民诉法解释》第66条
①债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。

②债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。

③保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；
5.解散公司诉讼《适用〈公司法〉规定（二）》第4条
（1）原告：起诉的股东
（2）被告：公司。

（3）其他股东：第三人。

6.村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。

《民诉法解释》第68条（四）第三人
1.第三人的特点
（1）第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

（2）第三人不能提出管辖权异议。

2.有独立请求权第三人
（1）有独立请求权第三人（有独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的有独立请求权。

《民诉》第56条
①有独三既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，即有独三的权利主张将否定原被告之间的权利争议。

②判断：有独三基于物权或者继承权，对原被告争议的标的物提出独立请求。

（2）有独三参加诉讼的方式：提起诉讼。

《民诉》第56条、《民诉法解释》第81条（3）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。

（4）有独三的诉讼地位：有独三相当于原告。

3.无独立请求权第三人
（1）无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。

（2）无独三的判断：两个法律关系；原告与被告之外的人。

（3）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。

《民诉法解释》第81条
其中：法院通知参加①可以是基于法院职权通知无独立请求权第三人参加，②也可以是应当事人的申请而通知无独立请求权第三人参加
（4）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

①不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉
②被判决承担民事责任的，有权提起上诉。

《民诉法解释》第82条
（五）第三人撤销之诉
1.第三人撤销之诉起诉条件：《民诉》第56条、《民诉法解释》第292条
（1）原告：当事人：《民诉法解释》第298条
①应当将该第三人列为原告，
②生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，
③生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人。

（2）理由：
①因不能归责于本人的事由未参加诉讼。

《民诉法解释》第295条
②发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；
③并且损害其民事权益。

（3）证据材料。

（4）对象：对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉
（5）时间：应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，
（6）管辖：向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出
2.不能提起第三人撤销之诉的情形：《民诉法解释》第297条
（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；
（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；
（3）民事诉讼法第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；
（4）民事诉讼法第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效
裁判。

3.对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：
（1）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变
原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（2）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；
（3）请求不成立的，驳回诉讼请求。

4.对裁判不服的，当事人可以上诉。

5.原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。

（六）共同诉讼
1.普通共同诉讼
（1）当事人一方或双方为2人以上。

（2）诉讼标的为同一种类。

（1）诉讼标的为2个以上；（2）2个以上诉讼标的同类。

（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。

（4）法院认为可以合并审理。

（5）当事人（通常是指起诉方当事人）同意合并审理。

2.必要共同诉讼
（1）当事人一方或者双方为2人以上。

（2）当事人之间的诉讼标的是共同的：
（3）必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的：法院应当通知其参加；当事人也可以向法院申请追加。

《民诉法解释》第73条（4）对必须共同原告的特殊规定《民诉法解释》第74条
①应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；
②既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

1．挂靠与借用类案件
（1）挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

《民诉法解释》第54条
（2）借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同
专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

《民诉法解释》第65条。

2.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的：无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

《民诉法解释》第67条
3.原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。

《民诉法解释》第71条
4．继承遗产类案件
（1）共同诉讼人问题：《民诉法解释》第70条
①部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；
②被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。

③应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。

《民诉法解释》第74条
（2）有独立请求权第三人问题：如果有继承人因为继承权之外的原因对被继承的财物
提出诉讼请求，该继承人为有独三。

5．共有财产类案件
（1）共有人可以作为共同原告：.共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

《民诉法解释》第72条
（2）共有人可以作为共同被告。

6．赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告
7.原告可以仅起诉网络用户或者网络服务提供者。

《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条
（1）原告仅起诉网络用户，（被告）网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

（2）原告仅起诉网络服务提供者，（被告）网络服务提供者请求
追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

（3）原告起诉网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，原告根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。

《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条
8. 因保证合同（包括一般与连带）纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为必要共同被告。

（七）诉讼代表人
1.代表人诉讼的特点
（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。

《民诉法解释》第75条（2）代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

《民诉法解释》第78条
2.人数确定的代表人诉讼
（1）起诉时当事人人数已经确定。

（2）多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。

（3）人数确定的诉讼代表人的产生《民诉法解释》第76条
①推选方式：全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；
②推选不出代表人的人：必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼；在普通的共同诉讼中可以另行起诉。

3.人数不确定的代表人诉讼
（1）起诉时当事人人数尚未确定。

（2）多数当事人之间的诉讼标的同一种类。

（3）人数不确定的诉讼代表人的产生《民诉法解释》第77条
①由当事人推选代表人。

②可以由人民法院提出人选与当事人协商；
③可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。