第四章法的要素

第四章法的要素
第四章法的要素（法律规范与法律体系）
本章学习目标
通过本章的学习，学生应该能够：
1．掌握法律原则与法律规则的区别、法律部门的划分标准；
2．了解法律规则的结构和分类、法律规则的功能；
3．熟悉中国现行的法律体系。

第一节法的要素概述
一、法的要素的含义与特征
（一）法的要素的含义
研究法的要素问题，实际上是深入到法的内部，剖析法的微观结构，使人们对法的认识更清晰、更具体、更丰富。

法的要素的研究是把法本身作为一个整体或系统，进行结构要素分析，因此，法的要素是与法的系统或整体相对的一个概念。

即法的要素是指彼此相互联系、相互作用从而构成完整的法的系统的各种元素。

理解法的要素时，既要看到它们之间的相互区别，又要看到它们之间的相互联系。

（二）法的要素的特征
1．个别性或局部性：
2．多样性或差别性：
3．联系性或不可分割性。

二、法的要素的学说
（一）西方学者的认识
西方自十九世纪以来才有了法的要素的学说，各家各派观点也不尽一致，代表性的观点有：1．奥斯丁的“法律命令说”。

2．哈特的“法律规则说”。

3．庞德的“律令、技术、理想说”。

4．德沃金的“规则、原则、政策说”。

（二）中国学者的认识
我国学者的研究起步于二十世纪90年代中后期，在法理学教科书中最早阐述这一问题的是1994年出版的沈宗灵教授主编的《法学基础理论》，此后的法理学教科书均有此内容。

目前，一般认为法主要包括以下三要素：法律概念、法律规则、法律原则。

第二节法律概念
一、法律概念的含义和特征
（一）法律概念的含义
法律概念是指在法律上对各种事实或现象进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

简言之，法律概念就是具有法律意义或法律属性的概念，它有别于普通概念。

相对于普通概念来讲，其特点是法律性。

（二）法律概念的特征
法律概念的特征可以从不同的角度来分析，从哲学认识论的角度来看，法律概念具有主观与客观两重性；从语言学角度看，法律概念具有精要、理性、中立等特点；从法学的角度看，法律概念具有法律性。

总的来讲，法律概念相对于其他法律要素来讲，它的基本特征在于精要性，即法律概念以精炼的概要的语词人们对有关事实（包括主观或客观的状态或过程）的定性和分类。

“定性”
即确定事实的自然的、社会的、法律的性质，并由此归并到一定的类别中。

二、法律概念的地位和功能
（一）法律概念的地位
法律概念是法的最基础的构成要素，是整个法的系统的建构基础。

缺乏法律概念，法律原则、法律规则乃至法或法律本身都无以建立和存在。

法律概念凝聚了人类的法律智慧，体现了人类法律文明和法律科学发达的程度。

（二）法律概念的功能
1．归类、认定的功能
2．识别、评价、预测的功能
3．思维、表达的功能
4．建构的功能。

三、法律概念的分类
1．内容不同分：涉人的概念、涉事的概念、涉物的概念。

有一种较细的分法：主体概念、关系概念、客体概念、事实概念、其他概念（如时间概念、空间概念、程序概念等）。

2．范围不同分：基础概念、共用概念、部门概念
3．确定程度不同分：确定性概念、不确定性概念
注意：法律概念与法学概念之间的区别。

第三节法律规则
一、法律规范
（一）规范与法律规范
“规范”的核心意义在于其是人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。

规范有很多种，如社会规范、技术规范、语言规范等，其中社会规范又包括道德规范、宗教规范、法律规范等。

这些不同的社会规范，都能对人们的行为起到指引作用，从而使社会处于一种有秩序的状态。

（二）法律规范与法律规则辨析
在中国目前的大部分法理学教材中，法律规范与法律规则也是互相通用的两个概念。

随着立法技术的改进，在现代成文法中出现了越来越多的法律原则，法律原则对主体行为进行指引和规范的方式与法律规则相比，有明显的不同。

因此，有必要将法律规范与法律规则加以区分，将法律规范作为上位概念，法律规范包括法律规则和法律原则两种规范形式。

法律规则和法律原则分别以不同的方式发挥对人的行为的指引和规范作用。

我们尝试将法律规范定义为：法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。

而法律
规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，法律规则是法律规范的一种。

法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。

二、法律规则的结构
法律规则的结构是指一个法律规则由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互连接结构。

任何法律规则具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。

1、假定条件
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分：
（1）法律规则的适用条件。

即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。

其内容有关法律规则在什么时间生效，在什么地域
生效以及对什么人生效等。

（2）行为主体的行为条件。

2、行为模式
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。

它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。

根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（a）可为模式，指在假定条件下，人们“可以如何行为的模式”。

（b）应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

（c）勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。

它们的内容是任何法律规则的核心部分。

3、法律后果
指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后
果又可分为两种：
（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。

（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

4、需要注意的是，法律规则与法律条文是既相互联系又相互区别的两个概念。

法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式：并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。

在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。

具体而言，大致有以下几类情形：（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；
（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；
（3）一个条文表述不同法律规则或其要素；
（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

三、法律规则的分类
依据不同的标准，可以对法律规则进行分类。

常见的分类如下：
（一）授权性规则、义务性规则和权义复合规则
按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。

授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。

授权性规则是主体享有法定权利的依据，而且该类规则具有可选择性，主体可以行使授权性规则所赋予的权利，也可以放弃行使该权利。

义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。

义务规则以法定义务形式为主体设定必要行为的尺度，该类规则具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。

义务性规则分为两类：一类是命令性规则，即规定主体应当履行当为义务（亦称积极义务）的规则；另一类是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务（亦称消极义务）的规则。

权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。

这类规则的特点是，一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。

否则将承担相应的法律责任。

案例4－1 张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。

事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。

法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。

依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。

这种职责既是公安机关所享有的一种权力，同时也是一种必须履行的义务。

如果公安机关拒绝履行这种义务，将承担相应的法律责任。

（二）强行性规则与任意性规则
按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。

强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。

据此，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的协议是无效的。

一般说来，义务性的规则都是强行性规则。

案例4-2 王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。

王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。

考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，
不向公安机关报案，两家“私了”此事。

后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判处其有期徒刑3年。

在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机关判决此案。

刑法的有关规定是强行性规则，必须依照这些强行性规则来处理此案。

张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。

任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。

任意性规则在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。

例如在买卖合同关系中，合同当事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依有关产品质量检验方面的法律规定中的质量标准处理。

但有的公法法律部门中也有任意性规则，如刑法中的“告诉才处理”的法律规则。

案例4-3 黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。

陈某系再婚，其前夫因病去世，遗有一子刘某。

婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其拳打脚踢，造成孩子身上多处受伤，给孩子的身心健康带来严重伤害。

陈某稍加阻拦，黄某即对陈某拳脚相向。

无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。

法院经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑1年。

根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起公诉。

但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等，刑法规定告诉才处理。

就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并不主动对这些案件提起公诉。

对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。

如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。

但是，假如陈某所犯的是盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪，则必须由检察机关提起公诉，当事人之间无权自行协议解决。

（三）确定性规则、委托性规则和准用性规则
确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。

大部分的法律规则属于确定性规则。

委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则内
容的规则。

例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第44条规定：对违法交通管理行为的处罚的实施办法，由国务院另行制定。

这一条文规定的即为委托性规则。

准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。

例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第21条规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

这就属于准用性规则。

第四节法律原则
一、法律原则的概念
法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。

法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值，体现了法律的主旨和精神品格。

在许多法律部门中都有法律原则，例如行政法中的行政应急性原则、刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则等。

二、法律原则与法律规则的区别
法律原则和法律规则作为法律规范的两种具体形式，在许多方面都存在着明显区别。

（一）调整方式不同。

（二）适用范围不同。

（三）适用方式不同。

法律规则是以“全有或者全无的方式”应用于个案。

也就是说，如果一条规则所规定的事实既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。

或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何
作用。

而法律原则的适用方式则不同，它不是以“全有或者全无的方式”应用于个案当中的，不同的法律原则具有不同的强度，这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。

当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况在不同强度的原则间做出权衡：被认为强度较强的原则对该案的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。

但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。

例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则的效力。

当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则、民法中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。

三、法律原则的功能
具体来讲，法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。

法律原则的指导功能，是指法律原则可以作为解释和推理的依据，为法律规则的正确适用提供指导。

法律原则的评价功能，是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。

事例4－4 美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。

后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。

面对这一案件，法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。

根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。

但是这样判决明显带来不公正的结果，后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中
获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。

法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。

法律原则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。

事例4－5 原告甲酒厂于1987年1月30日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。

此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。

被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。

被告为了与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。

被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。

甲酒厂得知这一事实后，起诉乙酒厂至法院。

法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时《反不正当竞争法》还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了《民法通则》第4条关于公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。

而且依照《民法通则》第7条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以构成不正当的竞争行为，必须予以制止。

原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。

在本案当中，法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下，直接依据诚实信用的民法原则作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。

四、法律原则适用的条件和方式
（一）法律原则适用的条件
为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。

具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
1.穷尽法律规则，方得适用法律原则
2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
（二）法律原则适用的方式
当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。

第五节法律体系
一、法律体系
法律体系，也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

二、法律部门
法律部门，又称为部门法，是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

它是法律体系的有机组成部分，每个法律部门都有其相对独立性，但又互相联系，协调统一，共同构成一国的法律体系。

部门法与规范性法律文件是两个不同的概念。

规范性法律文件是表现部门法内容的形式或者载体。

三、法律部门的划分标准
划分法律部门的标准有两项：法律规范所调整的社会关系和法律调整方法。

（一）法律规范所调整的社会关系
法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其调整的社会关系。

由于社会关系种类众多，各具特征，因此可以按照法律调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门。

例如，调整财产关系和人身关系的划归民法部门，调整行政关系的划归行政法部门等。

（二）法律调整方法
法律规范所调整的社会关系虽是划分法律部门的最基本的标准，但仅仅以此为标准是不够的，因为这样无法解释一个法律部门（如刑法法律部门）可以调整不同种类的社会关系，
也不能解释同一社会关系需要由不同的法律部门来调整的现象。

因此，还需要将法律规范的调整方法作为划分法律部门的辅助标准。

如可将凡属用刑罚作为制裁手段的法律规范划分为刑法部门；将规范
诉讼行为、明晰诉讼过程的法律规范划分为诉讼法律部门。

四、当代中国的法律体系
关于当代中国的法律体系如何划分，我国法学界迄今尚无统一的认识。

本书将当代中国的法律体系分为如下八个法律部门：（一）宪法（二）行政法（三）民商法（四）经济法（五）刑法（六）社会法（七）环境法（八）程序法
【本章小结】法律规范包括法律规则和法律原则两种规范形式。

法律规则和法律原则分别以不同的方式发挥对人的行为的指引和规范作用。

法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

它具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成:假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分；行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分；法律后果指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分。

法律规则常见的分类有：授权性规则、义务性规则和权义复合规则；强行性规则与任意性规则；确定性规则、委托性规则和准用性规则。

法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。

法律原则和法律规则在调整方式、适用范围和适用方式上存在着明显区别。

法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。

法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

而法律部门是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。

划分法律部门的标准有两项：法律规范所调整的社会关系和法律调整方法。

当代中国的法律体系分为如下八个法律部门：宪法；行政法；民商法；经济法；刑法；社会法；环境法；程序法。

【习题答案】
(1) 为了防止个案的不正义.因为本案并非存在法律漏洞.
(2) 答案是开放的.看你基于什么样的价值立场来论证,是站在自由意志高于公共秩序的立场还是站在公共秩序高于自由意志的立场.
(3) 一要考虑法律原则和法律规则的关系,一般情况有规则要优先适用规则,除非为了克服个案不正义的情况;二要考虑不同原则之间的权衡。