第十讲 竞争法

第十讲竞争法
一、竞争法概说
（一）竞争立法的起源和发展
竞争是商品经济的伴生现象。

有商品经济就必然有市场竞争，有市场竞争也就必然有正当竞争和不正当竞争。

（竞争；正当竞争、合法竞争；不正当竞争、违法竞争。

）
不正当竞争是不仅是对其他正当竞争者利益的侵害，更是对市场秩序的破坏。

因此，不正当竞争历来为法律所不容。

据考证，早在古罗马时期，罗马皇帝颁布的限制粮行密谋提价的“粮食买卖法”，就是最早的反不正当竞争的法律规范。

而公元482年颁布的禁止包括国家批准的垄断在内的一切垄断的宪法，则被视为反不正当竞争法的雏型。

进入资本主义社会后，商品经济获得了前所未有的发展。

商品经济已经成了配置社会资源的主要手段，成了社会经济生活的主流。

人们不再简单地称资本主义经济为商品经济，而直接以“市场经济”这一概念取而代之。

为了适应商品经济发展的需要，资本主义在相当长的一段时期内，极力鼓吹市场自由，而未注意对不正当竞争行为的规制。

（政治思想家的“天赋人权”“自由、博爱、平等”；古典经济学家——亚当、期密的“看不见的手”，“国家对市场干预最少的政府是最好的政府”）
但是到了19世纪末，随着资本主义自由竞争向垄断阶段的过渡，市场的运行和发展受到了垄断势力的严重阻碍，资本主义社会的固有矛盾日益尖锐。

垄断不仅可以左右市场，甚至可以左右国家的政治，危害了市场、危害了社会、也危害了国家统治。

这种状况，促使资本主义国家不得不着手有关的反垄断、反不正当竞争立法。

现代意义上的反不正当竞争法发端于美洲。

1889年加拿大颁布的《禁止限制性的合并法》，是第一部现代意义上的竞争法。

1890年美国参照加拿大的立法，制定了《谢尔曼反托拉斯法》（谁是第一部法？）；1909年德国制定了《反不正当竞争法》，反不正当竞争法开始向欧洲漫延；1930年法国颁布了《竞争法》；英国也于二战前后相继颁布了一系列反不正当的有关法律；1934年日本颁布《不正当竞争防止法》（1947年日本颁布了《关于禁止私人垄断与确保公正交易法》），反不正当竞争法开始在亚洲确立1。

（二）竞争法的法域归属问题
1、民法。

多数国家和地区归入民法中，如意大利的反不正当法本身就是采用的分散立法方式，其有关竞争的法律规范，分别规定在其民法的有关篇章当中，德国和日本等也也都视反不正当竞争法为民法的内容，其理由是：反不正当竞争法的法律救济方式基本上彩的是民法的财产赔偿方式。

2、行政法。

是行政介入经济的产物；普遍采用行政执法体制；广泛采用行政责任。

可以克服纳入民法的不足：积极、主动的预防；惩罚性。

3、经济法。

虽然许多国家或地区将竞争法看作民法，但是，随着竞争法中国家干预色彩的加强，一些国家或地区开始将竞争法纳入经济法的范畴（如我国的台湾地区即有此作法）。

我们一直认为反不正当竞争法应当归属于经济法，理由是：第一，反不正当1参见陈志、胡光志：《中国市场管理法学》，科学文献技术出版社，1997年8月第1版，第三产业67~268。

竞争法在本质上是国家干预市场的产物，是国家市场的一个重要法律体现。

第二，反不正当竞争法都规定了行政执法机构和行政执法程序，这与民法的内容和基本原则是完全不同的，民法的一个基本原则是“行政机构不能处理民事纠纷”。

第三，反不正当竞争法所确定的救济方式具有综合性，既有民法救济方式，也有行政法的救济方式，不正当竞争行为人的责任既有民事责任、也有行政责任还有刑事责任。

显然，将反不正当竞争法纳入民法的作法是不妥当的。

第四，可克服纳入行政法的不足。

纳入行政法，只能解决违法者与国家之间的关系，不能解决违法者与其竞争者、违法者与受害消费者之间的关系。

（三）竞争立法模式的选择问题
纵观各国反不正当竞争立法，世界上大体有三种立法模式：
（1）“一体化”立法模式
即把调整垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为的法律规范，归并在一个立法当中。

其中又有两种做法，一是以美国做法，即将各种反不正当竞争或反垄断的专项立法及其各种修正案统称为“反托拉斯法”；二是匈牙利等国家和地区的做法，以统一的《反不正当竞争法》，将所有反不正当竞争、反限制竞争和反垄断的内容进行统一的规定。

（2）“两法并立”立法模式
这种模式是把反不正当竞争与反垄断作出区分，分别制定《反垄断法》和《反不正当竞争法》，两法并行。

德国和日本即采用这一立法模式。

（3）“分散化”立法模式
这种立法模式就是不用任何专门的法典来调整不正当竞争行为，而将反不正当竞争的有关法律规范分散规定在《民法典》中。

如意大利的反不正当竞争法即是以此方式加以规定的。

三种立法模式，各有利弊。

理论界对三种模式的看法，存在着不同的看法。

我国的立法模式问题（参见人大98、1，P46~53）
（四）法律规制方式
三种：结构规制；行为规制；混合规制
（五）竞争执法机构的选择问题
1、国外执法机构的设置（国家工商行政管理局条法司《现代竞争法的理论与实务》P46——52；68——74；99——101；特别是257——270）。

有两大特点：一是专门性；二是强调其独立性。

2、我国现行执法机构及其理论争议
（1）多头执法体制——以工商为主多部门负责的多头执法体制
（2）对现行体制的批评
3、关于我国竞争执法机构的几种主张
（1）维持现状说——现行立法体制好
（2）新设独立机构说——学国外，如美国——其利弊分析。

（3）赋予现行机构独立性说——第三条道路
折衷说——最好的选择是工商部门——其利弊分析
二、反不正当竞争法
（一）不正当竞争行为的立法界定问题
不正当竞争行为的界定，从立法上看，主要有三种方式：一是列举式，即对
不正当竞争行为进行具体列举，而不对不正当竞争作定义性规定；二是概括式，即仅作定义性规定，而不作具体列举；另一种是综合式界定方式：定义加列举式，即既作定义性规定，也对具体的不正当竞争行为进行列举。

一般认为，我国的反不正当竞争法（第二条第二款）采用的是综合式界定方式。

我国对不正当竞争的法律界定方式的弊端：
（1）概括加列举——初衷与效果的背离“本法规定”与定义式的目的很难统一；
（2）经营者的偏狭与立法的内在矛盾——两法分立与两法合一的协调问题；
（3）其他缺陷：如“侵害经营者的权益”与消费者的权益；“扰乱社会经济秩序”与破坏竞争秩序，何者更科学？
（二）不正当竞争行为与垄断行为的区别
本书对垄断和限制竞争的行为，已经在前面作了专门论述。

垄断、限制竞争行为与不正当竞争，在本质上都是对市场规律和市场机制的破坏，都是反竞争的行为；在结果上，都要损害其他竞争者（或其他经营者）以及消费者的合法权益；而且三种行为有时相互交叉、甚至重迭。

一般认为，垄断和限制竞争的行为，应当属于广义的垄断行为的范畴。

它们二者之间并无本质的不同，要说有不同仅在行为的形式和法律的规制方法（结构规制主义和行为规制主义）上稍有差异。

但是，不正当竞争行为，则与垄断和限制竞争行为有很大的不同。

主要表现在：
1、实施主体不同。

首先，不正当竞争行为的实施主体不一定具有经济优势，因此，任何企业或个体经营者，都可以实施。

这就与垄断行为的实施主体一般必须具有经济上的垄断地位截然不同。

2、行为的目的和后果不尽相同。

垄断和限制竞争的目的是为了消除、排斥竞争，而不正当竞争的目的主要是通过不正当的手段获得暴利或者削弱竞争对手的竞争能力。

因此，不正当竞争是以承认竞争为前提的，有竞争才能“混水摸鱼”；而垄断和限制竞争的行为，则是以不允许竞争为其目标的。

3、实施的手段不同。

垄断和限制竞争的行为，一般是凭借自己在市场中的经济地位来实施，在表面上可能符合平等自愿的市场交易规则的，如企业合并、格式合同、商业合作等；但是不正当竞争行为，则是采用非正常的手段，如欺骗、仿冒、贿赂、巨额奖赏、低于成本倾销等，来打击竞争对手并谋取利益的。

4、法律的规制有所不同。

如在一些国家或地区，法律对垄断和不正当竞争分别进行规制，既有反垄断法，也有反不正当竞争法；即使在“合并”立法的国家，垄断与不正当竞争在该法中也是适用不同的法律调整方法来调整的，而且法律对这两类行为的制裁，也有较大区别。

我国目前的《反不正当竞争法》，既有不正当竞争行为的规定，也有垄断行为的规定，看似合并立法，但是该法实际上主要是关于不正当竞争行为的规定；这也难怪理论界有的学者一直都在呼吁，我国应当尽快制定专门的反垄断法了。

（三）不正当竞争行为的种类
不正当竞争行为的分类，可以从两个角度来分析。

一是在将不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为三者作出区别的基础上，对不正当竞争行为所作的分类；二是仅将不正当竞争行为与垄断（广义的包含限制竞争行为垄断）进行区别的基础上，对不正当竞争行为所作的分类；三是以《反不正当竞争法》的规定为基础，即所有反不正当竞争法上的行为，不管它属于垄断还是属于限制竞争行为，拟或
是属于不正当竞争行为，都归入不正当竞争行为，并在此基础上所作的分类。

目前采用第二种和第三种分类方法的学者较多。

写出十一种不正当竞争行为（结构图）
垄断：经济垄断
行政垄断
不正当竞争：
商业混同
商业贿赂
侵犯商业秘密
不当低价销售
商誉诋毁
由于垄断、不正当竞争行为有较为明显的区别，因而对不正当竞争的分类，宜采用第二种分类方法，即以我国《反不正当竞争法》的规定为基础，但是对垄断如经济垄断、行政垄断、公用企业滥用经济优势、搭售和附加不合理条件销售、串通招标与投标等等，不再看作是不正当竞争行为，而是看作垄断行为。

据此，我国反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为主要有以下几种：
1、仿冒行为又称为欺骗性交易行为。

包括仿冒他人的注册商标，仿冒他人的质量标示行为、引人误解的虚假宣传行为等。

欺骗性交易行为是一种常见的不正当竞争行为，其最基本的特征是在商业活动中夸大事实、隐瞒真象、以假充真、混淆视听，并以此达到削弱竞争对手、牟取非法利益的目的。

2、侵犯商业秘密的行为。

这也是一种常见的不正当竞争行为，因为在现代社会，商业秘密是一个经营者立足市场、参与竞争和谋取利润的极为重要的“资本”，而侵犯他人商业秘密的行为人，则通过不正当的途径或采用不正当的方法窃取、传播或使用他人的商业秘密，损害他人的经济利益或商业信誉，在使他人受损害的同时自己却从中获得非法利益，破坏了正常的竞争秩序。

3、商业贿赂行为。

这是一种以贿赂方式进行商业活动的行为。

如私下给予对方的采购员、推销员等以某种财产或其他利益，从而达成交易。

它破坏了正常的交易秩序和竞争秩序，是商业腐败和政治腐败的一种表现。

4、不当促销行为。

主要又有两种表现：一是不当有奖销售行为。

它是以给予客户一定的物质或其他利益的奖励为手段，达成交易；一定的物质或其他利益，超过了法律规定的许可范围。

二是低价倾销行为。

这种行为的反竞争性十分明显，因为这种行为的实施，有一个明显的特征就是低价倾销总是以排挤或挤垮竞争对手为目的。

表面上，销售者是亏本的，但当他占领市场后，却会变本加利地搜刮垄断利润。

5、商业诽谤行为。

商业诽谤行为是故意损害、贬低他人的商誉，侵害他人商誉权的行为。

这也是一种典型的不正当竞争行为，它通过对他人的商誉的损害，贬低他人以抬高自己，削弱他人的竞争能力，使自己在竞争中处于有利地位。

（四）不正当竞争行为及其法律界线（重点，参见胡教材）
1、仿冒（欺骗性交易）行为
（1）仿冒行为的概念
仿冒行为又称商业混同行为，它是指经营者采用欺骗性的手段，从事市场交易，使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务相混淆，以造成购买者误认或误购为目的的不正当竞争行为2。

根据所造成混淆和误解的标的不同，可以把仿冒行为分为产品仿冒行为、质量仿冒行为、产品价格仿冒行为和外观仿冒行为等。

仿冒行为是较为常见的一种不正当竞争行为，许多国家的反不正当竞争法中都有所规定。

我国台湾的公平交易法详细规定了市场竞争主体在生产经营活动中诚实宣传介绍的义务，并规定不得对商品的基本特征作虚伪不实或引人误解的表示。

日本的《不正当竞争防止法》以列举的方式规定了几种禁止的混淆行为，如混淆商品生产者主体的行为，包括使用众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装等与他人的商品标记相同或类似的标记，或者销售、周转或出口使用这种标记的商品，而与他人的商品产生混淆的行为；混淆营业的行为：包括使用上述标记而致使他人营业上的设施或活动产生混淆的行为；虚假表示原产地或生产地的行为；虚假表示商品质量的行为等。

（2）仿冒行为的特征
A、仿冒行为是以竞争为目的的。

仿冒行为针对的对象是特定的市场经营者以及这些经营者的产品或服务，其真正的目的在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，误认为是特定经营者的产品或服务。

行为人在主观上希望客户或消费者产生混淆和误解，以此获得竞争优势。

B、仿冒行为表现为对分人的标志或表示的利用。

仿冒者仿冒的主要是他人的商品或服务标志，如商标、商品名称、包装、装潢以及企业名称或姓名、产地名称、质量标志等。

C、仿冒行为的本质是欺骗性的。

仿冒者搭名牌产品的便车，不正当地掠夺他人的商业信誉和商品声誉，欺骗与之交易的消费者和经营者。

通过欺骗手段，行为人不正当地占有了他人潜在的或现实的市场份额。

（3）仿冒行为的种类
根据我国《反不正当竞争法》的规定，仿冒行为表现为四种形式：
A、假冒他人注册商标的行为
所谓注册商标是指商标使用者依法在国家商标局登记注册并被授与商标专用权的商标。

根据我国《商标法》、《反不正当竞争法》有关的内容，仿冒他人注册商标包括以下几种行为：a.未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或同类商品上使用与他人注册商标相同或相近似的商标；b.销售明知是仿冒注册商标的商品；c.伪造、擅自制造他人注册商标标识。

商标经过注册往往意味着该商品有一定的质量保证，特别是著名商标，它是优质产品的一种标志，假冒他人注册商标的行为实质上是仿冒者故意以他人的注册商标来标注其生产的产品或服务，既损害了被冒用者的利益，也损害了消费者的利益。

所以，各国反不正当竞争法都将假冒他人注册商标的行为作为欺骗性交
2种明钊：《竞争法》，法律出版社1997年版，第189页。

易行为。

但是值得注意的是，对于假冒注册商标，虽同时受到商标法和反不正当竞争法的规制，但两者的规制意义是不一样的。

《商标法》主要是从民事侵权的角度维护商标权利人的财产权和人身权，而反不正当竞争法把假冒行为作为不正当竞争行为则主要是从维护市场秩序和公众利益的角度出发。

因此，只要对注册商标权利人的利益和市场秩序造成损害即可认定其为仿冒行为，即便在不同种或不同类的商品上使用他人注册商标，造成消费者的误解和市场秩序混乱的，也被认定为是非法的。

而商标法中规定的假冒注册商标行为是被限定在同种或同类商品上使用他人注册商标的行为。

由此可见，《反不正当竞争法》所规范的假冒注册商标行为要比《商标法》宽泛得多。

B、仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为
这是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为3。

在对这种仿冒行为进行认定时，应当注意以下几个问题：
a.关于“知名商品”。

“知名商品”是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品，它包括以下范围：使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；经国家有关行政机关、行业总会认可的、在国际评奖活动中获奖的商品；为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品4。

台湾表述为“相关大众所共知的商品”，日本表述为“众所周知的商品”、“在需要者之间广为熟知”的商品。

b.关于“特有”。

“特有的名称、包装、装潢”是指商品的名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。

c.关于“误认为”。

“误认为”有两层含义：（1）如果一般购买者对某一商品的主要部分或整体的印象与对知名商品的印象相近，施以普通注意力会发生误认，则构成“误认”；（2）如果一般购买者对某一商品已经发生误认或者混淆，则工商行政管理部门在认定时无须任何其他条件即可认定为是“误认”。

问题：收购茅台酒瓶子制假，属于何种性质？
C、擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为
D、伪造或者冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为
E、引人误解的虚假宣传行为
a.引人误解的虚假宣传行为与前述行为的区别
发生的场合（一为具体交易过程、一为通过宣传）、欺骗的对象（一为个别，一为不特定）
b.虚假宣传（广告）是否构成不正当竞争
不一定。

只有引人误解的虚假宣传行为才为不正当竞争。

（举例）
2、侵犯商业秘密的行为
（1）商业秘密
不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

秘密性、经济性、实用性、保密性——释之
商业秘密包括三类：a.技术秘密。

指人们从经验中或技艺中得来的，能在实3国家工商行政管理局关于《禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》4见《上海市反不正当竞争条例》第八条。

践中特别是在工业中应用的技术信息，技术数据或技术知识。

技术秘密一般不可能独成一体，而只能依附于某项专利或公开的技术，作为实施主要技术时必备的经验性技巧。

b.经营秘密。

指具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的信息和情报。

经营秘密包括推销计划、客户名单、产品价格、销售网络、招投标的标底等资料。

c.管理秘密。

指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互合作与协作，使生产与经营有效运行的经验性信息，如管理模式、公关技巧等。

有些国家的则把管理秘密纳入技术秘密或经营秘密之中，并不单独分类。

（2）侵犯商业秘密的行为
A、侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

B、视为侵犯商业秘密：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（3）值得研究的几个问题：
A、商业秘密与个人隐私、国家机密的界限问题
B、侵权主体的范围问题
一是经营者应作扩大解释，既包括合法经营者也包括不合法的经营者，如未登记的经济组织、未登记而从事经营的公民、被吊销执照的经营者等。

二是公民作为非经营者，也不受经营者的指使，而窃取、泄露商业秘密，不构成不正当竞争，应当按一般民事侵权加以认定和处理，如为了泄私愤、为了转卖谋利而盗取商业秘密等。

C、竞业禁止问题：无约定、权利人也未制定有关保密规范，其员工辞职、调离、离退休后泄露、利用原单位商业秘密，应当如何认定。

这是一大难点，也是一大热点。

私营企业家的发迹史、珠海案例、青岛案例。

D、秘密性应否具有相对性——广交会案例
E、如何理解保密性？信件案例——权利人未有向任何人公开的行为或意图即具有保密性
3、商业贿赂行为
（1）概念与特征
（2）几个概念之间的界线
A、与佣金
B、与折扣
C、与回扣
D、与附赠
（3）几个值得注意的问题
A、贿赂的主体：行贿主体，受贿主体；贿赂的对象可以是单位的有关人员，也可以是单位。

法律很容易规避：a.贿赂公司的主管部门的领导，双方应当如何定性？b.贿赂另一方的亲属、亲戚，应当如何认定？c.受贿赂人将钱交本单位（如纪委），单位将其作为福利，应当如何认定？）
B、贿赂的利益：形式多样。

如金钱、财物、利益（用车、优惠票、娱乐、旅游、解决子女户口、帮助入学、提供就业等）。

目前讨论较多，也颇有争议的是性贿赂问题。

以达成交易为目的，向交易对方的有关人员提供性利益的行为。

这种行为又可以分为：一方人员自身以身相许，
不过要注意与通奸的联系与区别；二是一方付费并介绍嫖娼。

C、注意区分商业贿赂与普通的礼尚往来（朋友间的送礼、发给对方办事人员的小额纪念品等）
4、不当促销行为
（1）不当有奖销售
欺骗性有奖销售：谎称有奖、内定中奖、控制有奖的号码或商品的投放或者不投放中奖号码或商品；推销质次价高的商品；不当巨额有奖销售。

（2）不当低价销售（国内市场的倾销）
A、含义：以排斥竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。

B、要件：有两大要件——主观要件——有排斥对手的目的；——客观要件——低于成本价。

C、适用例外：销售鲜活商品；处理有效期限即将到期的商品或者其他积压商品；季节性降价；因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

D、应注意的几个问题：
a.有无排挤竞争对手的目的是关键；
b.低于成本价的具体计算问题；
c.适用例外是否仅限于11条所列的四种情形？（搬迁）
d. 适用例外必须在不具有排挤竞争对手为目的的情况下才能适用；e、编造适用例外的信息低价推销假冒伪劣产品，应当如何认定？——应当认定为仿冒行为；编造适用例外的信息低价推销产品，应当认定为不当低价销售
5、商业诽谤行为
（1）商业诽谤行为的概念
商业诽谤行为也称为诋毁竞争对手行为①，是指损害他人商誉、侵犯他人商誉权的行为。

“具体而言，它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为”②
所谓商誉是指商品信誉和商业信誉的总称。

商业信誉是一个市场主体立足于市场，进行商业竞争的重要条件，是市场主体整体实力和综合发展水平的集中体现。

一般说来，商业信誉表现在一个企业的商业道德、商品质量、服务质量、资信及价格的水平等方面。

其特征有三：一是社会性，即商业信誉主要是人们对一个市场主体的评价，是社会对一个市场主体的承认程度；二是信息性，即商誉在社会中具体体现为一种信息，也就是说商誉是通过人们的信息传递来传播的；三是作为一种无形财产，商誉却不能直接产生经济价值。

商誉要产生效益，还必须通过一定的中介，如这种商誉只能是通过他人或自己的宣传，使客户产生信赖，而才有可能与自己进行交易。

随着商品经济的发展，商誉作为一种无形财产，在社会经济社会中日益显得重要。

自1901年起，英美等国便开始以判例的形式逐步确立了商誉保护制度；我国实行经济体制改革以后，商品经济日益发展，商誉及对商誉的侵犯，渐渐成为一大社会热点。

我国的立法适应时代的需要，在有关立法中也对商誉作了相应的反映。

商誉权即是商誉在法律上的反映，是指市场主体依法对其商誉享有的专有权和商誉不受侵犯的权利。

作为法律上的权利，商誉权既是一种具有财产内容的权利也是一种具有人身性质的权利；而且，由于商誉的抽象性和变化性，商誉权也就可能处于不断的变化之中。

在法律上，商业诽谤行为实质上是对商誉权的
①参见陈有西著：《反不正当竞争法律适用概论》，人民法院出版社，1994年9月第1版，第88页。

②种明钊主编：《竞争法》，法律出版社，1997年6月第1版，第274页。