房屋征收与补偿的司法审查标准

①许明月、黄东斌：“城市房屋从‘拆迁’到‘征收’的跨越与私有财产保护制度的完善”，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2010年第12期。

房屋征收与补偿的司法审查标准
文／江苏省淮安市中级人民法院
2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新征收条例）公布并施行。

较之已废止的《城市房屋拆迁管理条例》，新征收条例在立法理念、立法内容上都发生了重大变化。

从“拆迁”到“征收”的历史性跨越，体现了公民私人财产权与公共权力相互博弈的结果，重构了征收人与被征收人之间的权利义务关系。

新征收条例明确规定国有土地上房屋征收需基于公共利益，征收的程序必须公开、透明，强调民众的广泛参与和公平补偿原则，取消了行政强拆改为由人民法院强制执行。

同时，新征收条例更加强调司法权对行政权的监督，从征收决定的作出、补偿到强制执行，各个环节都规定了人民法院对行政行为的司法审查权。

对人民法院来说，现有司法资源无疑将面临巨大的压力与挑战。

由于相关理论和实践的不成熟，如何审理好即将激增的国有土地上房屋征收类行政案件，成为摆在各级人民法院面前的难题。

本文将以行政审判实务中可能遇到的疑难问题为基点，对涉及征收决定、征收补偿、执行及法律适用等司法实务中的相关问题展开探讨。

一、新征收条例实施后可能发生的行政争议类型新征收条例同已废止的《城市房屋拆迁管理条例》最显著的区别在于以“征收”取代了“拆迁”，从根本上说，拆迁本身不是一个法律概念，而是一个事实行为，是社会大众对出于各种动机和目的而拆除原不动产权利人的构筑物和建筑物的行为的概括。

①而“征收”体现的是国家通过公共权力的行使强制取得单位、集体或个人的私有财产，适用的前提是基于某种公共利益的
需要，并给予被征收方公平的补偿。

新征收条例从“拆迁”到“征收”的概念转化无疑明确了国有土地上房屋征收是在政府这一行政主体主导下展开的一种行政行为，其本质是政府通过行政权的行使对国有土地上房屋所有人的不动产（在我国土地所有权属于国家的情形下，这里的不动产主要指房屋）进行的强制征收，是一种行政强制行为。

虽然这一活动是以作出房屋征收决定为开始，通过一系列行政活动并夹杂着民事活动来完成的，但总体上说，国有土地上房屋征收与补偿争议属于行政争议。

通过对国有土地上房屋征收与补偿活动进行分析，我们可以看出，这一活动主要分为三个阶段：一是征收决定作出阶段。

在这一阶段，征收决定的作出机关需要考量是否符合“公共利益的需要”这一刚性条件，拟定征收补偿方案并广泛征求公众意见，在符合相关条件并经科学论证的基础上通过法定程序作出征收决定。

二是征收人对被征收人进行补偿安置的阶段，这一阶段由征收人确定的房屋征收部门同被征收人订立补偿协议，对于签约期限内达不成补偿协议的或者被征收房屋所有权人不明确的，由征收人按照征收补偿方案作出补偿决定并予以公告。

第三个阶段是搬迁阶段，这里存在被征收人自行搬迁和征收人申请人民法院强制执行两种情况。

当被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由征收人申请人民法院强制执行。

以上三个阶段均涉及相关行政争议，除新征收条例明确规定被征收人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼的
情形外，事实上对行政相对人权利义务产生实际影响的具体行政行为、行政机关的不作为行为以及涉及行政侵权的行政事实行为都应当纳入司法审查的范畴，具体可分为以下几种类型：
（一）新征收条例明确规定被征收人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼的情形。

新征收条例明确规定被征收人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼有以下两种情形：第十四条规定，“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

”第二十六条第三款规定，“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

”所谓征收决定，是基于公共利益的需要，政府通过强制方式获取被征收人国有土地上房屋的行政决定。

所谓征收补偿决定，是在与被征收人达不成补偿协议或者在房屋所有权人不明的情形下，征收人给予被征收人相应补偿的行政决定。

此两类决定是对被征收人权利义务影响最为深刻的具体行政行为，故条例规定被征收人对这两类具体行政行为享有诉权，从而强调司法权对行政权的监督。

（二）征收决定公告。

新征收条例第十三条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。

公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

”该条规定明确了征收决定公告是作出征收决定的市、县级人民政府在作出征收决定后必须完成的一项具体行政行为。

房屋征收公告具备具体行政行为的要件，它的作出主体是作出征收决定的市、县级人民政府，针对的对象是特定的被征收人，对被征收人产生直接的权利义务，且不具备反复适用性，区别于抽象行政行为。

实践中可能出现发布征收决定公告违法的情形，如公告的主体无权限、公告载明的内容与作出的征收决定不一致、公告未载明应当载明的法定事项或未告知被征收人相关的救济权利、公告的形式不合法等。

对这些违法行为无法通过起诉征收决定来进行救济，因此征收决定公告具有可诉性，应当通过行政诉讼途径得到救济。

（三）对违法建筑和超过批准期限的临时建筑的认定。

新征收条例第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对被征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和
处理。

……对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

”这里对违法建筑和超过批准期限的临时建筑的认定行为是否是具体行政行为，被征收人不服能否提起行政诉讼呢？该条款提到市、县级人民政府负责“组织”有关部门对违法建筑和超过批准期限的临时建筑进行认定，而具体的实施单位是规划部门或相关建设主管部门。

在认定为违法建筑或超过批准期限的临时建筑后，规划部门或相关建设主管部门将依照《中华人民共和国城乡规划法》或其他法律法规对其进行处理。

单就认定行为而言，依照新征收条例的规定，如果某一行政机关对是否违法建筑或超过批准期限的临时建筑作出确认，必将产生对被征收人应否予以补偿的法律效果。

这一法律效果直接影响被征收人的权利义务，实际上是特定行政主体对某一法律事实的甄别、确定，是一种行政确认行为，具有可诉性。

（四）行政机关的不作为行为。

新征收条例第二十九条规定：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内公布。

审计机关应当加强对被征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。

”类似的规定还包括房屋征收部门应当将被征收房屋调查结果在房屋征收范围内向被征收人公布等。

以上条款明确规定了行政机关在房屋征收各环节的职责义务，即行政机关必须以一定的作为形式履行法定的义务，否则将构成行政不作为。

新征收条例的上述规定为被征收人起诉行政机关不作为提供了有力的依据。

（五）涉及行政侵权的行政事实行为。

新征收条例第二十七条规定：“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。

禁止建设单位参与搬迁活动。

”当行政机关实施上述行为时，就构成侵害被征收人人身、财产权利的行政事实行为。

侵权行政事实行为虽不以产生某种法律效果为目的，但会产生事实效果，对行政相对人的合法权益产生影响，因此具有可诉性。

在实践中，类似的侵权行政事实行为在房屋征收的各个环节均有可能发生，而且一旦发生，往往造成恶劣后果，故应当将其作为人民法院对行政权进行司法监督的重要内容。

二、对房屋征收与补偿行政行为主体的司法审查
人民法院判断具体行政行为是否合法，首先要对
实施具体行政行为的主体合法性进行审查。

新征收条
例总则中规定市、县级人民政府负责本行政区域房屋
征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收
部门作为本行政区域房屋征收与补偿工作的组织实
施单位，同时房屋征收部门可以委托房屋征收实施单
位承担房屋征收与补偿的具体工作。

因此新征收条例
涉及征收与补偿的主体即为以下三个：“市、县级人民
政府”、“市、县级人民政府确定的房屋征收部门”和
“房屋征收部门委托的房屋征收实施单位”。

房屋征收
与补偿等一系列行政活动都是由以上三个主体参与
完成的。

（一）关于市、县级人民政府
新征收条例第八条规定“市、县级人民政府作出
房屋征收决定”，第十七条规定“作出房屋征收决定
的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括
……”，第二十六条规定“……由房屋征收部门报请
作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例
规定，按照征收补偿方案作出补偿决定……”，第二
十条规定“……由作出房屋征收决定的市、县级人民
政府依法申请人民法院强制执行”等条款明确了作
出征收决定、对被征收人进行补偿、作出补偿决定
以及申请人民法院强制执行的主体只能是市、县级
人民政府。

依据我国宪法关于行政区域的划分，市
级人民政府包括直辖市、副省级市、地级三个层次，
这一点较为明确，但是对“县级人民政府”的内涵可
能存在不同理解。

这里的“县级人民政府”显然包括
了县级市，但是否包括区政府、撤县设区政府以及
开发区政府（管委会）？笔者认为，基于县、区政府在
行政职能上存在差异，这里对县级政府的理解应严
格依照法律的明文规定，不包括区政府和开发区政
府。

已废止的《城市房屋拆迁管理条例》中规定的
“县级以上地方人民政府”亦未包括区政府。

对于撤
县设区的政府，除了明文规定保留了县级人民政府
行政职权的外，都不应当视为具有作出房屋征收决
定职权的县级人民政府。

在司法审查过程中，对于
非市、县级人民政府作出的征收决定、征收补偿决
定，人民法院应当以超出法定职权范围为由作出撤
销或确认违法判决。

案件管辖方面，依照行政诉讼
法和相关司法解释关于行政诉讼案件管辖的规定，
以县级以上人民政府为被告的案件，除不动产物权
登记外，均由中级人民法院行使一审管辖权。

这就
导致新征收条例实施后，中级人民法院管辖的一审
不服征收决定案件数量大幅上升，基层人民法院原
先审理房屋拆迁类案件的压力将转嫁到中级人民法
院。

笔者认为，要审理好征收类行政案件，必须对现
有司法资源进行重新整合，有必要就征收类行政案
件管辖展开调研和试点工作。

建议将以县级人民政
府为被告的征收案件审理管辖权下放到地方基层法
院，对重大敏感的征收项目建议开展指定管辖和交
叉管辖。

（二）关于市、县级人民政府确定的房屋征收部门
新征收条例在涉及征收决定拟定、作出、公布及实
施过程中，规定了房屋征收部门有权拟定征收补偿方
案报市、县级人民政府，应当对房屋征收范围内房屋的
权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记并向
被征收人公布，应当就房屋征收范围确定后不当增加
补偿费用导致不予补偿的事项通知有关部门暂停办理
相关手续，应当向被征收人支付搬迁费或临时安置费
或提供周转用房，应当与被征收人依照条例的规定订
立补偿协议，应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分
户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。

笔者
认为，这里的“房屋征收部门”应当是具有行政管理职
权的政府组成部门，并不限于原先负责房屋拆迁管理
工作的建设主管部门，还可以是土地、规划以及市、县
人民政府确定的其他政府组成部门，但不包括这些部
门的下属单位、内设机构或分支机构。

房屋征收部门组
织实施的以上活动，有的属于具体行政行为，具有可诉
性，如房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，
并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公
布；有的属于执行性的行政事实行为，仅是房屋征收决
定或补偿决定作出过程中的准备性行政活动，并非对
被征收人权利义务产生最终影响的具体行政行为，如
房屋征收部门有权拟定征收补偿方案报市、县级人民
政府，被征收人以不服上述行为为由起诉房屋征收部
门，人民法院应当裁定不予受理；有的属于民事行为，
如房屋征收部门与被征收人订立补偿协议，对一方当
事人不履行协议约定的，另一方当事人可以依法提起
民事诉讼。

如果被征收人以不服征收决定、补偿决定为
由起诉特定的房屋征收部门时，人民法院应当以主体
不适格驳回原告的起诉。

应当注意的是，房屋征收部门在组织实施房屋征收与补偿过程中实施的侵犯被征收人人身、财产权利的行政事实行为具有可诉性，特定的房屋征收部门是适格被告。

（三）关于房屋征收部门委托的房屋征收实施单位房屋征收部门与其委托的房屋征收实施单位是委托与被委托的关系。

新征收条例第五条规定，“房屋征收实施单位不得以营利为目的”，“房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任”，明确了房屋征收实施单位的非营利性，即任何非营利性的机关、企事业单位及其他组织均可被委托作为征收实施单位。

同时，房屋征收部门对被委托的征收实施单位在“委托范围内”的行为承担法律责任。

由于房屋征收部门在征收与补偿过程中主要进行的是行政活动，因此这里的委托主要是行政委托。

所谓行政委托，是指受托组织在委托权限范围内以委托主体的名义进行行政活动，其法律效果归属于委托主体。

也就是说，被征收人对征收实施单位在委托范围内的行政行为不服，应当以作为委托方的房屋征收部门为被告。

人民法院在主体审查过程中，不但要审查委托事务是否基于委托方的行政职权，具体行政行为是否属于委托范围，委托手续是否合法，还应审查被委托方是否符合非营利性的实质要件；一旦行政委托被确认无效，必然导致被诉具体行政行为被撤销或被确认违法。

同时，实践中可能出现的情况是：被委托方超出委托范围进行行政活动；委托方以自己的名义进行行政活动。

依照我国行政诉讼法理论，对于被委托方超出委托范围或以自己名义实施的行政行为，仍应以被委托方为被告提起诉讼。

我国在认定行政诉讼被告的资格时采用的是三主体合一的标准，即行政诉讼被告必须是行政主体、行为主体、责任主体。

新征收条例对被委托组织只有非营利性的限制，这里的被委托组织可能是由行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，如“某某工程领导小组”，或行政机关的内设机构、派出机构，如某政府设立的开发区管理委员会，其超出委托范围或以自己名义实施的涉及房屋征收与补偿的行政活动将由被委托单位承担
法律责任。

三、对房屋征收与补偿行政行为内容的司法审查（一）公共利益的判定
征收决定是启动国有土地上房屋征收的首要环节，新征收条例对征收决定的作出限定了严格的条件，其中最核心的条件是必须基于公共利益的需要，是否符合公共利益的需要是界定征收决定合法性的实质要件。

新征收条例以列举法结合兜底条款，将符合国防和外交以及政府组织实施的部分基础设施建设、公共事业、保障性安居工程、旧城区改建的需要等五大类具体情形界定为符合公共利益，并以概括性条款兜底，较为清晰地界定了公共利益。

这种列举式的规定较之前公共利益的模糊概念可以说是进了一大步，同时兜底条款将属于公共利益的其他情形限定为“法律、行政法规的规定”，防止了其他效力位阶较低的地方性法规、规章对公共利益的情形作出扩大化解释，有利于司法实践对公共利益的内涵进行把握和审查。

在以征收决定为合法性审查对象的行政诉讼中，政府应当就征收决定的公共利益性负举证责任，证明其作出征收决定是基于新征收条例规定的几种情形。

即便如此，人民法院在司法审查过程中仍面临难以清晰界定公共利益和商业利益的情形。

如第八条列举的第五种情形“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，一方面，“危房集中、基础设施落后等地段”包含了政府的主观评价，何为“危房”、何为“基础设施落后”，没有一个具体的标准。

另一方面，实践中，旧城区改建经常与商业开发交织在一起，公共利益和商业利益往往相互混合，两者很难泾渭分明，这在一定程度上给法院司法审查带来了困难。

笔者认为，在司法审查中，对于是否符合公共利益，人民法院可在参照五种具体情形的基础上，通过探究公共利益的根本内涵，以司法解释结合个案裁判的方式通过司法的公益判断模式作出是否符合公共利益的判定。

如民法中的诚实信用原则，法条中并未进行明确的界定，但长期的实践和经验积累总会在法院内部形成一定未加言明甚至未能言明的判断标准。

①
“所谓由司法决
定公益的方式,可以基于公益的考虑,在程序方面来践履之,也可以在实体审判方面,也就是在系争案件时,
①钱弘道、吴亮：“论行政征收的公共利益判断”，载《法律科学》2007年第6期。

对所援引法律的公益条款,针对涉及之事实,为具体的
阐释。

”①笔者认为，司法审查中判定公共利益的标准
应从以下几个方面予以考量：一是受益对象的普遍性
或不特定性。

这里的受益对象可以是全体社会成员，
也可以是不特定的社会成员，但不必是多数社会成
员，如为了救助少数流浪乞讨人员修建的救助站，为
了保障低收入人群居住的安居工程等，只要不特定社
会成员有权享有该利益即可。

这里的普遍性或不特定
性具有开放性的特点，即受益的对象不是封闭的，如
在某小区内修建健身场所不能视为基于公共利益的
需要。

二是征收行为的直接目的性，即根据房屋被征
收后项目建设的直接目的来判断征收是基于公共利
益还是商业利益。

如实施某危房集中地段的旧城区改
造，既要进行居民住宅建设也要引入商业建设，一些
投资者、商户可能因此获益，但不能认为该项目建设
非基于公共利益。

是否基于公共利益重点应考察该项
目建设的最直接目的、房屋被征收后的直接用途，可
以通过审查前置的行政程序或通过司法听证的方式
予以厘清。

三是直接、实质受益性。

如某地方政府以文
物保护为名将某地开发为旅游区进行的项目建设，实
际是为了增加地方财政，而财政收入的增加直接、实
质受益的是地方政府，并不是当地居民，间接、抽象意
义上的受益性不能被认定为基于公共利益。

四是符合
合理性原则。

被征收方利益的减损应当以能够获取更
大的利益为原则，在确保公共利益是最大限度的合理
利益的情况下，应选择被征收方牺牲最小的实施方
案。

如某能源企业项目如可以在有条件实施该项目的
无人居住地建设，就不应当征收有人居住的国有土地
上房屋。

五是符合正当性原则。

即预期的公共利益是
可实现的或有较大实现可能的，并在广泛征求民意的
基础上界定的。

如某地建立开发区后主要引进对当地
环境有较大污染的工业项目，就应视为不具有正当
性。

同时，在法官审理具体个案的过程中，可综合运用
利益衡量、比例原则等多种手段对个案中是否属于公
共利益的情形进行考量，通过司法解释和经典案例，
逐渐形成司法审查中对公共利益判定标准的统一认
识。

（二）集体土地被征为国有土地后引发的征收与补
偿行政争议
新征收条例没有涉及调整农村集体土地上房屋征
收行为，但实际上，城市的扩张使得越来越多的项目建
设涉及农村集体土地上房屋的征收。

因集体土地上房
屋与国有土地上房屋补偿差异引发的“城中村”拆迁矛
盾普遍存在。

目前，我国对集体土地上房屋征收仍由土
地管理法调整，集体土地上的房屋征收与补偿涉及的
相关程序、补偿标准、权利救济等并无明确规定。

对于
地方政府依照土地管理法的规定在履行了征地审批手
续后，其地上房屋的征收与补偿问题，实践中做法不
一，很多地方政府就集体土地房屋拆迁作出了立法，但
立法的内容和范围有所不同，如北京、上海②的立法不
仅适用于城市规划区内的集体土地房屋拆迁补偿，而
且适用于其他地区因国家建设征收集体土地引发的房
屋拆迁，多数地方则是对城市规划区内集体土地房屋
拆迁制定专门规范。

归纳起来，集体土地被征收为国有后，对于上房
屋的征收与补偿问题主要意见是：有人认为，由于农
村和城市经济发展水平的巨大差异，集体土地房屋
拆迁安置与城市房屋拆迁是两种不同性质的拆迁活
动，其土地所有权性质、土地管理方式及拆迁安置对
象不同，两者应遵循不同的程序和规则。

对集体土地
房屋拆迁应适用土地管理法有关征地补偿安置的规
定，参照国有土地上房屋拆迁补偿安置标准不现实。

还有人认为，在实务操作中，建设用地征用集体土地
通常是先征地后补偿，征地和用地往往存在一定的
时间间隔，常常是两三年甚至更长时间后，用地时才
给予拆迁补偿安置，③此时的集体土地早已转变为国
有土地，甚至已经给被征地人发放了国有土地使用
权证。

司法实务中常常出现被拆迁人以拆迁房屋为
国有土地上房屋为由要求适用《城市房屋拆迁管理
条例》进行补偿安置的情况。

新征收条例实施后，原
先调整集体土地房屋拆迁补偿安置的规范性文件因
上位法缺失而无效，房屋被拆迁人对补偿安置适用
①陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第197页。

②参见赵建请求撤销重庆市沙坪坝区国土资源局责令其拆除房屋交叉土地行政决定一案，载《行政审判
指导》2006年第1辑（总第5辑），人民法院出版社2006年6月第1版。

③徐凤真：“集体土地征收中‘公共利益’被泛化的根源与化解路径探析”，载《齐鲁学刊》2010年第4期。