私刻公章，没那么简单——谈私刻公章在建设工程领域的法律效力

东和专栏 SPECIAL COLUMN
挂靠模式下的模糊边界
建设工程，具有完全不同于其他行业的特点，造价高，责任重，周期长，最重要的是，存在于该领域的企业，必须具备与所从事工程相应的资质，且这些资质具有严格的级别限制，没有资质或者资质级别不够的企业，绝对严禁从事
有资质要求或者更高资质要求的建设工程。

这个行业从法律上来说，是完全对个人关门的，从业者必须以拥有一定注册资本的公司身份进入。

这样的高门槛，就为一些企业和个人提供了新的从业模式——挂靠。

挂靠普遍存在于建设工程行业，原因也是多种多样，我国的《合同法》
和《建筑法》对于建设工程承包方的资质有明确要求，即发包方必须与具有相应资质的承包方签订建设工程合同，否则，该合同会因违反了法律的强制性规定而成为无效合同。

但由于挂靠现象的普遍存在，很多不具备资质的公司，尤其是个人，广泛地活跃在建设工程行业，其中也不乏能够保质保量按时完成
私刻公章，从字面上即可看出，是未经授权的行为，甚至，其性质可直接定义为违法。

理论上，盖有私刻公章文件的法律效力当然不被认可。

但在满足一定条件下，前述文件有可能被法院认定为具备法律效力，公章被私刻的主体需要为其担责。

法院如此认定，虽然不合常理，然而，在某些领域，如果对私刻公章的效力一概予以否定，反而动摇了交易的稳定，使许多无辜企业或个人成为某些违法行为的受害者，比如，建设工程领域，而这其中也包括会展行业中的固定场馆建设施工和临展搭建工程。

李知矫********************
所承包工作的主体。

工程完成，收不回工程款，诉诸法律，却被告知合同无效。

建设工程投资大，工程款数额巨大，很多无资质的承包方为了取得项目，不得不同意自行垫资完成，其中往往含有农民工的权益……考虑到这诸多因素，司法实践为这样的无资质承包做出了让步，即只要验收合格，即使无资质的承包方亦有权要求应得款项，且不以发包方审计费用而以实际工程款为准。

这样的判例，就为挂靠方的权利提供了法律上的保障。

挂靠方与被挂靠方的关系是微妙的。

有些被挂靠方对于挂靠是明示允许的，双方在某种程度上比较类似于合作关系，挂靠方以自身资源为被挂靠方开拓市场、积累客户、填补被挂靠方的施工空白。

而在大多数情况下，被挂靠方出于自身利益的考虑，对于挂靠则采取了默示允许的暧昧态度，既希望利用挂靠方的资源，又不希望因挂靠承担责任。

被挂靠方在相当长的时期内，对于挂靠方的存在以及自身被挂靠的情况心知肚明，有时甚至会给予挂靠方必要的配合，以协助其取得工程项目，比如，委派高管参加发包方的招标、协助办理各种保函。

挂靠方为了更加迅速地取得项目，通常会直接以被挂靠方的名义与发包方谈判或参加招投标，这就解释了为什么在建设工程领域私刻公章的问题屡见不鲜。

当工程进展顺利的时候，双方一切安好，而如果工程出现质量问题或者引发其他法律问题的时候，被挂靠方往往以不知情、公章被私刻为由，将责任全部归于挂靠方。

有些甚至会向警方报案，挂靠方因此承担刑事责任，从而彻底划清二者界限。

诚然，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条中明文规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍
信、盖有公章的空白合同书，或者私刻
单位的公章签订经济合同，骗取财物归
个人占有、使用、处分或者进行其他犯
罪活动构成犯罪的，单位对行为人对该
犯罪行为所造成的经济损失不承担民
事责任”。

上述规定成型于1998年，当时
的经济形势和今天早已不可同日而语，
从以下案例就能看到最高人民法院对
此类问题态度的微妙变化。

私刻公章也可产生法律效力
在江山市江建房地产开发有限责任
公司与雷伟程与江西四季青生态科技有
限公司、吴自旺、俞小貂民间借贷纠纷案
中【（2016）最高法民申425号，裁判日期：
2016年3月31日】，最高法院认为，吴自旺
与雷伟程达成的《还款协议》是双方真
实意思表示，应为有效，《还款协议》上
江建公司作为担保人加盖公章。

虽然该
公章已被刑事判决认定为吴自旺伪造，
但其多次使用该枚公章从事一系列经营
活动，且该公章已为施工单位和相关政
府职能部门确认。

吴自旺通过挂靠江建
公司，取得“金地商厦”项目的开发人资
格，吴是该项目的实际控制人，其所借款
项部分用于“金迪商厦”项目。

江建公司
为涉案款项提供担保的行为合法有效。

吴自旺在《招标通知书》和《建设工程
施工招标备案资料》以及与施工单位订
立的《建设工程施工合同》中均使用了
该枚私刻的公章。

上述法律行为必须要
使用公章，在此情况下，推定江建公司对
于吴自旺使用该枚公章知情并无不当。

且依据一审时的鉴定结论，吴自旺使用
的该枚公章与其向东乡县房管局申报
《承诺书》中的公章相同。

上述事实使雷
伟程对于该公章形成合理信赖，雷伟程
的合理信赖利益应当受到保护。

从前述
案例可以看出，私刻公章如被多次使用
且得到政府职能部门的确认，法院即推
定被挂靠方得知挂靠方使用该公章，应
为挂靠方的行为承担法律责任。

在上述案例中，挂靠方的行为构成
了被挂靠方的表见代理，即使刑事判
决认定了挂靠方私刻公章，但刑事判决
并不能佐证被挂靠方对此一无所知，且
被挂靠方明知挂靠方因挂靠取得了工
程项目，本案法官亦是据此运用自由心
证，推断出被挂靠方应该知道私刻公章
的存在并默认该公章在挂靠方经营中
的效力。

但是，为了经济秩序的稳定，
私刻公章效力的确定，必须满足严格的
条件。

根据《合同法》第49条，表见代理
的构成要件有两点：1.在订立合同行为
与过程中存在表见行为，如行为人方面
存在的使人以为其享有代理权的外观
或被代理人方面存在的使人误以为授
予代理人以代理权的言辞或行为；2.相
对人有理由相信行为人有代理权，主观
上属于善意。

形成信赖的理由应充分和
正当，相对人不应有重大过失。

如果上
述两个条件中的任何一个缺失，笔者认
为，挂靠方的私刻公章都不应使被挂靠
方承担后果，毕竟，善意是合同行为中
诚信公平的基础，法律之所以对挂靠行
为可以网开一面，着眼点也正是保护善
意，支持诚信。

存在即合理，建筑工程中挂靠形式
的存在，的确为建筑行业的整体发展做
出了巨大贡献，但也充满隐患。

科技的
发展和经济的转型，势必会提高整个建
设工程行业的要求和水平。

是否同意挂
靠方以及怎样选择挂靠方，每一家业内
企业都需要对此慎重考虑，毕竟，没有金
刚钻，勿揽瓷器活。

从法律层面来看，权
利和义务是相当的，被挂靠方期待在挂
靠关系中独善其身，法律往往会说“对不
起，你需要承担责任”。