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管理创新与经济刑法综述
本文作者姜涛工作单位南京师范大学法学院一、面临的问题社会管理创新是法治的具体化，法治是社会管理创新的保障。

从早发型国家刑法学研究的成果看，刑法变革不管有多么崇高的目标和多么完美的设想，如果不能深入到刑事法治层面正确处理国家与社会、刑法与其他法律之间的关系，那么这种意义上的刑法变革就会带来适用中的诸多乱象，并导致刑法认同危机。

从当前我国刑事法治的总体状况看，经济刑法变革越来越频繁，但总体上不仅经济犯罪控制效益不佳，人权保障程度不高，而且经济犯罪愈来愈多，案多人少的矛盾极为突出，这使传统的经济刑法观念与规范建构面临严峻挑战，更暴露出支撑现行经济刑法变革的刑法理论的不足与缺陷。

因此，我们应尽可能真实地再现社会管理创新的法治蕴意及其对经济刑法重构提出的新要求，尽可能地以翔实准确的资料去探寻我国经济刑法变革中的问题及其成因，由此建构出符合理性的经济刑法体系，以求在探寻经济刑法的理性建构及其制度绩效方面能有所突破。

针对社会管理创新提出的新要求，我们亟须理性思考当代应该确立一种什么样的经济刑法观？刑法与其他法律的边界尤其是刑法与行政法之间的势力范围应该如何划分？这种划分的标准是什么？经济刑法的犯罪圈与刑罚结构应该作何调整？二、对我国现行经济刑法体系的理性反思一般来说，经济刑法可以划分为内部体系与外部体系，前者是经济刑法以基本原则等所体现出来的规范目的体系，而后者则是以一定的规范语言对行为类型及其处罚要求予以表达所建构的体系。

就两者关系而言，外在体系更本质地取决于其内在体系，并反映经济刑法内在论证关联的根本价值取向体系。

鉴于经济刑法的立法模式、立法根据、经济刑法解释等已经受到学界的关注，1并且不是从社会管理创新视角进行的分析，因此，本文仅就经济刑法不能满足社会管理创新要求的几个相关问题，从内部体系与外部体系相结合的角度，做一概览式检讨。

其一，重刑化立法政策十分明显。

在刑事政策视野中，又严又厉意味着不仅犯罪法网严密，而且刑罚强度亦高。

这一立法政策在经济刑法中体现得尤为明显。

以金融刑法为例，97年刑法典颁布后，全国人大常委会通过的八部刑法修正案中，共有4部刑法修正案涉及金融刑法的修正，通过这种修正，刑法不仅对既有金融犯罪扩大其犯罪外延，造成该罪犯罪圈的扩大，而且对既有金融犯罪的法定刑进行修正，加重对这类犯罪的处罚力度，同时还增设新的罪名，以打击新兴金融犯罪。

以致于到现在，法益保护前置化主要是抽象危险犯、未遂犯和预备犯、归责关联化、责任方式与范围的扩展成为经济刑法中的常见现象。

2此外，经济犯罪之刑罚结构还存在着明显的重刑主义倾向，比如，死刑罪名过多；无期徒刑普遍存在；监禁刑大面积适用，等等。

而同时，重刑化立法政策存在的另一个偏误是由于对企业诚信体系建设关注程度不够，以致于在犯罪标准设置上存在着主观取向的弊端，即在经济刑法中出现大量以非法占有目的为条件的诈骗型犯罪，比如合同诈骗罪、贷款诈骗罪等，这种不是以欺诈这种不诚信的行为为标准，而是以是否具有非法占有目的为标准去建构犯罪的做法，看似保持了刑法谦抑，其实不然，这是立法者对犯罪治理认识的偏差。

其二，犯罪模式有违法律经济原则。

一切良性刑法皆以犯罪预防和人权保障为核心任务，而犯罪模式的选择于这一任务的实现意义重大。

受这一核心任务的制约，犯罪模式在选择中必须考虑其运行的效果，失去效果或效果不佳的犯罪模式就会丧失其有效性，失去民众对其的认同。

所以，我们应选择何种犯罪模式，在很大程度上往往取决于哪种犯罪模式更有效，换句话说，取决于制定和实施某种犯罪模式能否更有效地预防违法犯罪的发生。

3在经济犯罪治理活动中，正义的实现与经济的发展往往陷入悖论之中。

过于追求经济发展，则意味着对社会正义的牺牲，而过于强调社会正义又会窒息企业发展的活力，带来失业、贫困等社会问题，此时社会正义的实现也就失去了存在的根基。

所以，如何在经济发展与惩罚犯罪之间寻求一个平衡点，这是经济刑法的一
个基本立场。

以偷税罪为例，犯罪追究意味着企业高管可能身陷囹圄，亦可能意味着企业的解体和国家税收的减少，因而会对企业的发展与国家财政收入带来一些消极影响，进而会影响到企业内部其他人员的就业问题，所以相对于一般意义上的财产侵占行为来说，打击偷税波及的社会关系更为广泛。

这就需要寻求一种更为合理的犯罪模式，即既能预防犯罪，又不致于带来更大消极效应的犯罪模式。

也正是基于这种考虑，《刑法修正案七》将其设定为二元化犯罪模式，从而保持了刑法激励、效能与谦抑。

当前经济刑法除了偷税罪之外，无一例外地采用具有违法与有责即构成犯罪的模式，而不是违法与有责但却附条件不认定犯罪的二元化犯罪模式，这就不仅增加了惩罚犯罪的难度，而且也无法体现诉讼经济原则，积弊颇多。

其三，刑法的保护立场存在错位。

从理论上分析，刑法平等在理论上存在着立法拘束说与司法适用说之分歧，前者主张平等权不仅表明公民在法律实施和适用上要平等，而且更表明公民在法律内容上也享有平等的权利，立法者不能制定出违反平等原理或原则的法律；而后者则认为，平等只限于法律适用上的平等，而不包含法律内容上的平等。

4很显然，中国刑法第4条所规定的刑法面前人人平等原则，采用的是司法适用说，即不仅不同的自然人在刑法面前人人平等，而且不同的公司、企业也应该实行平等保护。

遗憾的是，面对国有公司、企业与非国有公司、企业，我国刑法的保护立场明显不同。

首先，刑法规定的公司人员失职罪和滥用职权罪仅仅局限于国有公司、企业，非国有公司、企业人员失职或滥用职权造成单位破产或者严重亏损的，并不构成犯罪。

其次，我国刑法第165条把非法经营同类营业罪的犯罪主体特别限定为国有公司、企业的董事、经理，以排除非国有公司、企业同类行为可以构成本罪。

最后，对国有公司、企业的财产规定为刑法中的公共财产，而把非国有公司、企业的财产定位为非公共财产，侵害上述财产的，分别对应刑法中的贪污罪与职
务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪，两者在刑罚处罚力度上存在区别。

其中，贪污罪最高可以判处死刑，而职务侵占罪最高法定刑为15年有期徒刑。

按照现代市场经济理论，国有公司、企业都是参与市场的主体，应该具有同等的法律地位，其财产所有制性质的不同不应该成为刑法实行差异保护的理由。

深层次分析，为何出现上述诸多问题，这乃是由于经济刑法的内在体系以及起决定作用的经济、政治等因素所决定的。

首先，因法律父爱主义盛行而导致经济犯罪圈膨胀。

源自西方的法律父爱主义理论主张，国家在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治。

5这就意味着，为了维护与确保社会主义市场经济秩序的健康发展，立法者可以不再依靠市场经济自身的运行去化解某些经济违法行为，转而由法律予以调控，以实现国家宏观调控的目标，这就导致了刑法对经济生活的介入以及由此引发的经济犯罪圈膨胀。

其次，因经济体制而导致经济刑法非平等保护。

由于我国实行以公有制经济为主体，以非公有制经济为补充的社会主义市场经济体制，这就在意识形态层面把非公有制经济与公有制经济在国家、社会发展目标层面予以区别对待，从而导致刑法对非公有制经济的不平等保护。

再次，国家治理能力低下而导致刑法中的重刑主义。

在刑事法治意义上说，犯罪治理的关键在于国家体制与治理能力，前者是国家治理犯罪的范围与功能，后者则是国家在犯罪治理中组织与实施政策的效能与能力。

当国家因治理能力差而造成诸多经济违规、违法行为之时，则往往又把这种责任归结为组织体的不负责，进而对之施以严刑峻法，这是一种双重的不人道。

最后，重视行政管理而导致管理中心主义。

长期以来，国家把经济犯罪控制视为是国家宏观调控的组成部分，强调以行政管理手段去减少或消灭经济犯罪，因而导致经济刑法中行政犯的大量增加，也使经济犯罪的罪名结构存在着重大偏差，出现了大量违反经济行政管理包括公司、企业、金融机构等的管理活动的犯罪，而违反经济交易规则的犯罪则没有引起立
法者的应有重视。

这在妨害公司、企业管理秩序罪、破坏金融监管秩序罪、危害税收征管罪等中得以集中体现。

三、中国经济刑法体系重构的基本路向中国经济刑法体系重构的基本路向应该围绕两个基本层面而逻辑展开。

一内在体系的重构其一，从重刑主义立场到轻刑主义立场。

如何公平、人道、有效地控制犯罪，这是任何一个国家面对的共同问题，也是实现社会管理创新的关键。

长期以来，学界一直围绕着刑罚目的在报应论、目的论、综合论和积极的一般预防论之间上下而求索，进行了苦苦的思索和追问。

笔者认为，刑罚目的本质之争并不能成为刑法选择重刑主义抑或轻刑主义的立场，能够影响立法者的必然是两个基本要素的判断一是刑罚施加是否存在杀鸡给猴看这种侵犯个体自由的现象；二是刑罚施加如何才能取得最大的功利。

由此决定，惩罚的强度与惩罚的几率之间的辨正关系是重刑主义与轻刑主义选择的前命题。

惩罚的强度意味着采取重刑以恐吓犯罪人，惩罚的几率则以犯罪黑数的最大化降低作为阻止犯罪人犯罪的重要手段。

从法经济学上分析，犯罪人也是理性的个体，当犯罪成本大于犯罪收益之时，犯罪人往往会停止犯罪。

问题是，犯罪的成本是什么？对犯罪人来说无非涉及两个方面一是犯罪后被判刑的几率，二是犯罪后被判处什么刑罚。

在国家犯罪侦查有待加强、犯罪黑数较大的时代背景下，后者显然是犯罪成本的主要内容。

试想，如果犯重罪而给予的惩罚不过如此，犯罪人会作何选择？当然是毫不迟疑地实施犯罪，并把犯罪的危害发挥到极致。

这就是当前中国经济犯罪愈演愈烈的最主要原因。

其实，一直加重刑度反而会降低对经济犯罪的定罪率，这就是刑罚适用中的热力学效应，即立法中的刑度越重，它对于证据的要求会越严格或避免适用，导致又回到原平衡点，从而降低了经济犯罪的风险防范能力，给经济犯罪留下机会
主义空隙。

因此，通过降低刑罚强度而提高惩罚几率不仅可以节约成本，也堵截了犯罪分子的机会主义空间，因而是一种更加可取的刑法立场。

也因此，经济犯罪治理的关键在于如何通过提高惩罚的几率以增加经济犯罪的风险。

而要实现这一点，刑罚强度下降则必不可少。

其二，从刑法差别保护到刑法平等保护。

制度学理论认为，制度是在社会活动中，受到人们尊重的、稳定的、不断重现的行为模式。

在这种行为模式的规范和约束下，人们的社会行为及其走向便具有了可预测性，并形成相应的社会秩序。

但这只是问题的一个方面，更为重要的是，要使社会制度的合法性和合理性被全体社会成员所接受，就必须使这一制度在全面贯彻过程中体现出起码的公正。

6而就平等而言，有强势平等与弱势平等之分，前者主张针对同类主体的人来实行相同的处理法则，即任何人不论强弱都同等对待，适用同样的规则。

它是一种不考虑人的出生、家庭背景、社会地位、收入等非人格要素意义上的平等，是以人为单位来计算的。

而后者则认为平等是根据人的强弱不同区别对待，既意味着平等对待，也意味着差别对待———同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。

7更为重要的是，这里的不同情况不同对待强调给予社会弱者以更多的法律保护。

这种法律保护是通过社会弱者的社会权配置及其刑法有效保障来予以实现的，即对于不同类型的主体实行不同的处理法则，并向属于弱势群体的利益倾斜来矫正这种不平等。

弱势平等的这种矫正根据只能是有益于多数社会成员的根本利益，最终要有益于全体社会成员的根本利益。

这符合罗尔斯的适合于最少受惠者的最大利益的原则。

8现代刑法以强势平等为原则，并以弱势平等为例外，刑法中未成年人犯罪案件、聋哑人犯罪案件等的罪刑模式则为弱势平等体现。

而弱势平等之所以有限制地被刑法所容忍，乃是因为缺乏刑法对平等实现保障的平等的实现，无异于一场马拉松赛跑，社会强者总是跑在前面，而社会弱者则会纷纷败下阵来，所以，在刑法平等法定化之后，刑法还应该来个二次法定化，赋予社会弱者以更多的实现平等的条件和优势，以避免刑法面前人人平等原则实现差序格局拉得太大。

这就导出了对弱势群体的差异保护问题。

可见，刑法中即使存在差异保护，也是基于弱者的不利地位而给予其一定的人性关怀，以降低刑法过于刚性带来的消极影响。

这是法治社会中宪法精神的具体体现与法治体系协调化的必然要求。

这都需要我们立足于刑法第4条规定的刑法平等原则———打破特权，实现公有制经济与非公有制经济在刑法面前的一律平等。

其三，从管理中心主义到风险中心主义。

从社会管理创新和经济犯罪治理的要求来看，我国经济刑法体系应当努力从制度上消除部门立法和立法不公的种种弊端，大力推进民主立法和立法博弈，在制度和规范设计阶段就消除经济犯罪的隐患。

9为何如此？由于企业组织体的不负责及行政监管中的失当或不作为，导致当代社会中的经济犯罪风险空前增加。

食品安全、环境污染、金融诈骗等为社会大众所切实感受到后，认定当代中国社会因巨大的社会变迁已经进入一个风险社会，这绝对不是危言耸听。

风险社会所面临的社会风险威胁的是人类共同的恐惧感，正如贝克所指出，阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话我饿！另一方面，风险社会的驱动力则可以表达为我害怕！10对此如何控制，就认为目前欧美国家的自由主义经济的社会想象是建立在自由与互惠基础上的概念，其建构的未来则是一种不确定与充满风险的社会。

为了保障自由，社会必须创造出一个安全的环境，因此，法律与政府管理都是一种安全产业。

11而提出了文明西方的负责原则现代社会的发展犹如一枚硬币的两面，发展与风险并存，面对风险的不可知性，应注意发展的远程效应，即在于若对一个决定要负责任，则此一责任不仅考虑行为的直接、立即后果，也应一并考虑行为
间接的远程效应。

因此，对远程效应潜在风险有所考虑的诫命，即为负责原则的基本任务。

12这种风险———决定———责任之间的因果相连，就为风险管理中心主义提供了一种实然基础，也为刑法和其他法律介入组织体或个人的风险制造行为并预防风险提供了理论诠释。

笔者认为，以刑法强化经济管理秩序并非不可取，经济发展中产生了危险，危险带来了刑法的扩张，从而在使刑法成为经济发展的安全阀的同时，也使刑法成为最有效的降低干扰的工具。

13但在各种社会矛盾层出不穷因而需要着力倡扬社会管理创新的转型时代，以行政法律强化行政机关对市场经济风险管理的责任意识和以经济法律消除经济犯罪的成因，已经成为了一种客观必须。

因此，刑法应该审慎对待行政监管缺失留下的机会主义空间，重视刑法对行政监管失当的刑事责任追究，并把此作为控制经济犯罪的一道重要防线。

二外在体系的重构其一，物质性冲突犯罪与经济犯罪刑罚强度下调。

从社会学上分析，犯罪乃社会冲突的种属，而社会冲突有物质性冲突和价值性冲突之分。

社会学研究成果表明，收入分配和财产占有方式的不公正是当前社会稳定的最大威胁，这就容易引发社会冲突。

在冲突论社会学家科塞看来，导致人们形成冲突的原因主要有两类一是由物质性原因，即为了争取物质利益而发生的冲突；二是价值性原因，即由于信仰或价值评判标准的差异所导致的冲突。

两类社会冲突形成的原因及其在法规范上的存在价值不同，比如，工人阶级为提高工资而举行的游行示威活动，属于物质性冲突。

一般来说，物质性冲突对于改善社会制度是有好处的，它不会威胁到这个社会存在的合法性、合理性基础。

可是，价值性冲突却不同。

如果某个阶级或某个阶层对这个社会存在的合法性产生了怀疑，或者对这个社会规范人们行为的主要价值准则和制度体系产生了动摇，那么，它就会威胁到这个社会的生存。