不动产抵押物的转让———结合《物权法》第191条之规定

不动产抵押物的转让———结合《物权法》第191条之规定
作者：徐福山
来源：《中外企业家》 2016年第10期
徐福山
（长春市委党校，吉林长春130012）
摘要：对于不动产抵押物的转让应采用自由转让说，《物权法》第191条的规定也体现了
该学说的内涵，其与《担保法》第49条和《担保法司法解释》第67条在不动产抵押物转让的
规则上是一脉相承，并不冲突的。

即抵押权设定后，抵押人依然享有对抵押物的处分权，可以
自由转让抵押物。

此时抵押权人的权利依靠抵押权的追及效力来维护，受让人的权利依靠不动
产抵押权登记制度保障。

关键词：抵押权；不动产抵押物；追及效力；转让
中图分类号：D923.2文献标志码：A文章编号：1000-8772（2016）28-0138-03
一、问题的提出
对于抵押物的转让，一直都存在自由转让说和限制转让说两大学说。

具体而言就是必须取
得抵押权人同意是否是抵押人在转让抵押物时的前提条件。

如果未经抵押权人同意，抵押人转
让抵押物的法律后果是什么呢。

目前我国现行法中关于抵押物的转让共有三个条文进行规制，
一是《中华人民共和国担保法》（本文简称《担保法》）第49条，此法是1995年开始施行的，
其确立的抵押物转让规则是抵押人转让抵押物需经抵押权人同意；二是2000年施行的《最高人
民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（本文简称《担保法司法解释》）
第67条，其确立的抵押物让规则是抵押人转让抵押物无需任何前置程序，可自由转让；2007
施行的《中华人民共和国物权法》（本文简称《物权法》）颁布后，第191条第1款规定“抵
押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产”和第2款规定“不得转让抵押财产”。

使人认为
从字面上理解，其规定的是对抵押物转让采用了限制转让说；[1]有学者认为这种不合时宜的规
定应及时通过司法解释来规制；[2]也有人提出该条是对几种特殊抵押情形的规定；[3]对于该
条文如此模糊和充满质疑的理解不仅导致了在司法实务中处理抵押物转让时存在一系列的争议，
还同时引发了理论界的广泛质疑，认为该规定与《担保法》第49条和《担保法司法解释》第
67条所规定的抵押物转让规则是存在冲突的。

那到底在抵押物转让上自由转让说和限制转让说
何者能更好的均衡抵押权人、抵押人和受让人三者的利益呢？采用某一学说后具体的司法适用
又是如何？我们对《物权法》第191条的规定到底应如何解读呢？三个条文在这个问题的规定
上又究竟是否存在冲突呢？由于我国不动产抵押和动产抵押公示方式不同，笔者仅就其中不动
产抵押物转让的规则进行讨论。

二、不动产抵押物应当采用自由转让说
不动产抵押物的转让是指抵押人将不动产抵押物在抵押期间内转让给他人。

对于不动产抵
押物在抵押期间内的转让，存在自由转让说和限制转让说两种学说。

限制转让说认为，为了防
止交易中出现隐瞒不动产上存在抵押权继而损害受让人的利益以及充分的保障抵押权人的利益，
在未取得抵押权人同意的情况下，抵押人不得自由地转让不动产抵押物。

其有利于抵押权人利
益的保护，但不能充分发挥物的价值。

而自由转让说认为不动产抵押物的转让不需要任何前置
程序，即不需经抵押权人的同意。

其尊重抵押人对抵押财产的处分权有利于物尽其用，但不利
于对抵押权人利益的保护。

笔者认为从有利于物尽其用，充分发挥物的价值和更有利于抵押权人、抵押人和受让人三
者利益的平衡的角度权衡，自由转让说更加合理。

其理由如下：
首先，如果说自由转让说最大的弊端是对于抵押权人利益的保护存在欠缺，那么，抵押权
人的最大利益到底是什么呢？其实抵押权人行使抵押权并不是其利益的最大化，其行使抵押权
是不得已而为之，拍卖变卖抵押物的交易并不是抵押权人目的之所在，因为对于抵押权人来说，利益的最圆满状态是债务人有能力清偿主债务，即实现主债权，此时也就无需抵押权人去行使
抵押权。

基于为了实现抵押权人利益最大化的目的来看，限制转让说恰恰是反其道行之了，若
是过于限定抵押人即债务人转让不动产抵押物，就可能会影响到债务人根据市场形式采取相应
的经营策略，错过时机，进而影响到债务人的清偿能力，阻碍了主债务的实现所以自由转让说
不仅不损害抵押权人的利益，反而更大程度上有利于抵押权人利益的实现。

其次，自由转让说即使存在不利于抵押权人的弊端，这种弊端也是可以弥补的，即我们可
以通过抵押权的追及效力来维护抵押权人的利益。

对于这一点，早在《物权法》草拟的过程中，我国学者的观点就产生了共鸣，例如《物权法草案建议稿》就指出，“抵押权人的利益不能依
靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。

”[4]抵押权的追及效力是指抵押权设定后，抵押人转让抵押物，抵押权人仍然可以对抵押物主张抵押权。

如此一来，从抵押权人的角度来看，抵押物是否转让没有实质上的差别，因为无论抵押物在何处，在谁的手里，抵押权人都可
以追及不动产抵押物的交换价值从而优先受偿。

抵押物的转让在本质上是抵押物主体的变更，
不会直接的导致抵押物财产价值的降低。

最后，自由转让说的优势是限制转让说无法替代的，因为自由转让符合物权的基本特征，
有利于物尽其用。

正如崔建远教授在其《物权法》一书中表述的那样，“在一个正常的经济轨
制下，财产的流通性或谓财产权的让与性是健康的社会范畴的经济流转所必需的，也是财产权
名副其实乃至增值的前提和表现。

”[5]就这一方面而言，限制转让说其实是背道而驰的。

而且“充分发挥物的价值”本来就是《物权法》立法目的之所在，是《物权法》实施过程中一直所
追求的。

三、《物权法》第191条表述的理解
如前文所述，《担保法》第49条、《担保法司法解释》第67条与《物权法》第191条规
定存在冲突。

但是笔者认为，不能简单依照文义理解《物权法》第191条，还应该从指导思想
和规范目的上进行理解。

（一）《物权法》第191条第1款“经抵押权人同意”和第2款“不得转让”的解释
在对自由转让的学说认可后，我们该如何理解《物权法》第191条第1款中“经抵押权人
同意”这个规定呢？笔者认为，需经抵押权人同意的不是抵押物是否可以转让，而是是否通过“所得价款提前清偿或者进行提存”来提前消灭主债务。

简单来说，抵押权人的同意并不是对
抵押行为的同意，而是对是否接受提前清偿和提存的同意。

当然此时会有人提出这样的质疑，
这样解释不就意味着抵押权人的同意是证明放弃抵押权的行为，如此一来根本不会有抵押权人
同意的情况。

[6]其实不然，因为此时抵押权人的利益是依靠物上代为来保护的。

[7]也就是说
抵押权人同意受让人获得无负担抵押物所有权的前提是抵押人将所得价款提前清偿了或者进行
了提存。

所以此时无需借助抵押权的效力去维护抵押权人的利益。

这样解释会发现其与《担保法》第 49 条所规定的“通知抵押权人”均旨在约束抵押人的行为，而非限制抵押物的转让，
因而在具体条文的解释上两者也并不冲突。

《物权法》的第191条第2款规定“未经抵押权人同意，不得转让”，那么这个“不得转让”到底如何理解，如果转让了又会产生怎样的法律后果呢？笔者认为只要该不动产抵押物转
让合同不存在《合同法》第52条规定的无效情形，仅仅违反《物权法》第191条并不会导致合同无效，即抵押财产转让合同本身是合法有效的。

[8]如果抵押人即出卖人在合同约定的履行期限届满时，仍未能履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理所有权转移登记的，则出卖人
构成违约，买受人可以请求解除合同。

如果买受人能够代为清偿债务使抵押权消灭，那么抵押
权人则应当协助办理抵押权的注销登记，使买受人获得无负担的不动产抵押物所有权。

（二）关于《物权法》第191条具体的司法适用
对“需经抵押权人同意”和“不得转让”如此理解后，具体的司法适用流程是如何的呢？
分为两种情况，第一种情况经抵押权人同意转让抵押物，此时受让人取得无负担的不动产抵押
物所有权，抵押权人的利益依靠抵押人提前清偿或者提存去保障。

第二种情况若是抵押人未经
抵押权人同意转让不动产抵押物，一方面受让人取得的是有负担的不动产抵押物的所有权，受
让人此时的利益依靠不动产抵押物登记制度保障。

抵押权人此时的利益依靠抵押权的追及效力
来保障，并且对于抵押权人因不得不向不动产抵押物的受让人主张抵押权而增加的费用，抵押
人应承担赔偿责任。

换言之，在承认抵押权之追及效力的基础上，抵押物的转让虽不影响抵押
权的存续，但却有极大的可能给抵押权人行使抵押权带来额外的风险和费用，[9]因而在抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的时候，除非依照《物权法》第191条第2款的规定由受让人代
为清偿使得抵押权消灭，否则应由抵押人对抵押权人因此而受到的损失承担赔偿责任。

（三）《物权法》第191条对抵押权的追及效力是认可的
抵押权的追及效力是指在抵押物转让后，其抵押权仍就存在于被转让的抵押物之上。

首先，抵押权的追及效力本来就是抵押权作为“对特定物依法享有直接支配和排他权利”自身所自带
的权利，并不需要法律给予特别的赋予。

由于抵押权是一种限制物权，它的自然属性就是享有
对物直接支配并且排他的权利，只要该权利是存在的，不论标的物所有权变更为何人，在行使
抵押权的条件成就时抵押权人均可就抵押物进行拍卖变卖，从而优先受偿。

关于这一点，最高
人民法院的一则判决也明确的进行了解释，判决指出抵押权系为确保债务清偿为目的，债权人
对债务人或者第三人所有的特定财产所享有的直接支配和排他的权利。

抵押权本质上并非是
“对人”的权利，而是“对物”的权利。

因此，抵押权一旦依法设定后，债权人也就是抵押权
人即对抵押物享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人没有表示同意放弃抵押权，抵押物
不论是基于抵押人自由转让的行为，亦或是基于司法执行行为而导致的变动，抵押权人都可以
基于抵押权的追及效力，追及至抵押财产行使权利（“新疆三山娱乐有限公司等与中国农业银
行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷上诉案”，中华人民共和国最高人民法院（2012）民二终字第113号民事判决书。

）。

因此反而推之，《物权法》第191条并没有明文
撤销抵押权这项自身就具备的权利，所以抵押权一定是有追及效力的。

其次举重以明轻，《最
高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第 102 条明文规定：“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”；以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第 40 条也规定了：
“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣
押措施。

财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其
余额部分用于清偿申请执行人的债权。

从这两个条文可以看出，纵然是被法院强制执行的抵押物，抵押权人尚可以行使抵押权的追及效力，那么在抵押物被自由的协议转让时，抵押权人亦
可对抵押物行使追及效力。

四、《物权法》第191条理解的合理性依据
对《物权法》第191条如此理解的合理依据除了可以使其在学说上体现自由转让说的内涵，还可以在立法上和司法审判中找到合理的依据。

（一）立法上的合理依据
最高人民法院物权法研究小组在对《物权法》第191条进行评论时，曾明确指出：“综合
考虑本条两款的规定，可以看出本法在抵押物转让制度的设计上，是从平衡抵押权人、抵押人
和受让人三者利益以及促进物尽其用两大角度出发，充分利用价金物上代位制度的优势，并通
过追及效力辅之，来弥补其局限性，从而实现制度之间的最优组合，以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度，如此既贯彻了物权法上‘物尽其用’的原则，
又最大程度上平衡了三者的利益。

”[10]从中我们可以看出《物权法》的立法思想本就是主张
抵押物的自由转让。

（二）司法审判中的合理依据
最高人民法院的公报案例“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司
土地使用权转让合同纠纷”一案（详细案情与判决要旨参见，“重庆索特盐化股份有限公司与
重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，最高人民法院（2008）民一终
字第122号民事判决书，《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第4期。

），体现了
《物权法》第191条在司法实践中的运用。

法院最终认为，一方面从不动产抵押物转让的角度
分析双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司办理解除抵押的相关手续，对本案所涉
土地负担的抵押权解除义务赋予了索特公司；可以看出该约定既保障了抵押权人的利益，也不
损害抵押人和受让人二者的权益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》，保障
各方当事人利益平衡的立法精神是相互契合的，不违反法律规定。

另一方面从《合同法》的角
度看，转让方即抵押人对转让的标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知了转让土地上存在权
利负担，且承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，符合合同自由和意思自治的原则，与《合同法》的立法本意和制度设计并不相悖。

因此，应确
认该《联合开发协议》和《补充协议》是有效的，双方当事人须按照合同约定诚信履行，索特
公司有义务根据双方商定的开发进度及时清偿银行债务，解除该转让土地上的抵押权负担。

从最高人民法院的这个公报案件中我们可以看出，第一，最高人民法院是将《担保法》和《担保法司法解释》以及《物权法》关于抵押物转让的规则是同时作为判案的依据，可见这三
者之间关于抵押物转让的规则是相互契合的，坚持认为《担保法》、《担保法司法解释》以及《物权法》在指导思想与立法本旨上的一致性，因而在《物权法》通过并实施后，《担保法》
和其司法解释仍有适用的空间。

第二，在最高人民法院看来标的物上存在抵押权，既不是对抵
押人处分权的剥夺，也不是对抵押人处分权的限制，仅仅代表着标的物上存在权利负担，如果
当事人在合同中约定了抵押人有权利负担消除的义务，则应根据私法自治的原则确认其效力，
并在其违反该义务时承担相应的违约责任。

第三，在考量两个协议效力与否时，最高人民法院
并不仅仅是依据《物权法》和《担保法》关于抵押物转让规则的字面意思去判定的，而是站在
立法本意和法政策的角度去考量，认为上述法律和司法解释的规定所要体现的指导思想是要在
抵押权人和抵押人、受让人三者之间实现利益平衡，因此在判定双方签订的协议既充分保障抵
押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益的基础上，认定两个协议有效，体现了自由转让说的内涵。

五、结论
针对不动产抵押物的转让，显然自由转让说在理论上更加符合立法目的和法政策的考量，
在实践上也更有利于抵押权人、抵押人和受让人三者利益的均衡。

所以针对《物权法》第191
条不能仅仅从文义解释去思考，应将其理解为抵押人对不动产抵押物享有自由转让的权利，抵
押权人通过抵押权的追及效力来保护自身权利，而第三人则是通过不动产抵押物登记制度来规避交易中的风险，这样使得其与《担保法》和《担保法解释》在不动产抵押物转让的规则上一脉相承，相互统一。