违法所得没收程序司法证明若干问题探讨

违法所得没收程序司法证明若干问题探讨
孟军
【摘要】违法所得没收程序属于刑事诉讼特别程序,同刑事普通程序相比在司法证明方面具有特殊性.违法所得没收程序的立法模式决定了司法证明的不同特点.我国违法所得没收程序中证明主体具有开放性、证明对象具有特定性、证明标准体现出一定的层次性.违法所得没收程序证明制度的有效运作受诉讼结构、正当程序、诉讼效率等因素的影响.
【期刊名称】《广播电视大学学报》
【年(卷),期】2017(000)003
【总页数】6页(P11-16)
【关键词】违法所得;特别程序;司法证明
【作者】孟军
【作者单位】北京师范大学,北京100875
【正文语种】中文
【中图分类】D925.2
刑事制裁中在追究被追诉人刑事责任的同时，需要让其承担因犯罪行为所造成的财产等利益损失的责任。

长期以来，我国司法实践中对于犯罪涉案财物没收是与被告人的刑事责任在刑事裁判中一并处理。

由于我国刑事诉讼中缺乏缺席审判制度，当被追诉人逃匿或死亡时，刑事追诉程序则无法启动，被追诉人的违法财产也就无法得到追缴和没收。

我国政府已加入了联合国有关打击腐败、恐怖活动等犯罪的国际
公约，因国内相关的立法缺失或规定不一致，无法做到与国际法有效衔接。

我国2012年修改后的《刑事诉讼法》增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”(以下简称“违法所得没收程序”)，明确规定对贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件，被追诉人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者被追诉人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得申请。

该程序的设立为解决司法实践与犯罪有关的违法所得因犯罪人逃匿、死亡而流失的问题提供了有效途径，但在涉及违法所得没收程序实务操作中的司法证明问题上，如证明责任、证明对象以及证明标准等重要内容，立法上存在模糊之处。

2017年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收程序若干问题规定》)，就相关问题进行了明确和细化。

面对日益
严峻的反腐败和反恐怖犯罪活动形势，为了有效预防、惩治相关犯罪活动，保护国家和个人的合法财产权，仍有必要结合违法所得没收程序司法证明特殊性，对相关司法证明问题进行理论分解。

违法所得没收程序的性质是研究该程序司法证明问题的基础。

自2012年我国《刑事诉讼法》设立违法所得没收程序以来，关于该程序的性质就存有不同观点。

一种观点认为该程序属于民事没收程序，或者说是一种“对物之诉”。

[1]理由为违法
所得没收程序虽由犯罪行为引起，但其标的是涉案财物的权利归属，重心在于有关财物权利归属争端解决，因而属于民事诉讼范畴。

另一种观点认为该程序属于特别刑事诉讼程序，或者说是一种以适用保安处分措施为目的的特别刑事诉讼程序。

[2]理由为该程序是在证明被告人有犯罪事实的基础上，解决与犯罪有关的财产处置问题，重心在于构成犯罪前提，因而本质上属于刑事诉讼程序。

民事诉讼程序定位的优点在于能避开对原因行为即导致涉案财物没收行为的刑事责任评价，而仅就涉案财物权属进行评价，从而避免与刑事诉讼中无罪推定原则相冲
突。

且程序容易启动，案件审理迅速，能及时排除违法所得财产的不确定状态，体现程序的效率性。

这种程序定位的缺点在于对权利主张者的权利保障不充分，容易沦为执法机关随意侵害公民合法财产的工具。

[3]刑事诉讼程序定位的优点在于对
涉罪财产的没收遵循刑事诉讼程序要求，能保证案件裁决准确性，保障刑事被追诉人及利害关系人的合法财产权。

这种程序定位的不足在于有碍及时、有效地没收涉案财物，而且在理论上容易引起对该程序正当性质疑，未对被告人定罪即没收其财产的做法与刑事诉讼无罪推定基本原则相悖。

违法所得没收程序是在刑事追诉过程中因被追诉人逃匿或死亡，检察机关无法追究其刑事责任，但出于保护国家和公民财产权益，尽可能减少损失的目的，而适用的一种程序。

根据我国《刑事诉讼法》规定，启动违法所得没收程序，法院需要对检察机关提供的关于涉案财产以及被追诉人相关犯罪情况的证据进行审查。

诉讼标的仅是诉讼程序的一部分，违法所得没收程序诉讼标的不涉及犯罪人的刑事责任，并不能说明没收程序与犯罪人的刑事责任之间没有关系。

违法所得没收程序的设置，是为了在某些无法对犯罪人刑事责任进行追究的特殊情形下，依然能够追缴、没收其违法所得或其他涉案财产，具有一定的惩罚性和威慑力。

在违法所得没收程序中，法院不仅要审查检察机关申请没收的财物是否与犯罪行为有关，还要认定涉嫌犯罪人的犯罪情况，其实质仍在于实现国家的刑罚权。

因此，违法所得没收程序虽具有一定民事诉讼的特点，与民事没收有相似之处，但从其本质上来说，应当类属于刑事诉讼中的刑事特别程序。

另外，从避免国家公权力滥用，保障公民财产权的角度，要求违法所得没收遵循严格的刑事诉讼程序，宜将该程序定位为刑事诉讼程序。

与普通刑事诉讼程序相比，违法所得没收程序在案件适用范围、适用条件等方面有其特殊性。

相应地，违法所得没收程序的司法证明过程也具有特殊性。

第一，违法所得没收程序证明主体具有开放性。

普通刑事诉讼程序的证明主体以控诉机关承担证明责任为主，被告人只在特定情形下承担一定的证明责任，证明主体只涉及控诉
方和辩护方。

违法所得没收程序不以实现对刑事被追诉人的人身惩罚为主要目的，只是一种对涉案财物实行的强制没收。

围绕犯罪所得的证明主体包括公诉方、刑事被追诉人的亲属及其他利害关系人，主张涉案财产权利的人均可加入进来。

第二，违法所得没收程序证明对象特定。

违法所得没收程序中检察机关与利害关系人需要证明的内容有特定范围。

检察机关需要证明被追诉人的行为构成贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪，且被追诉人在通缉一年后不能到案或死亡，应当追缴的违法所得与犯罪有实质性联系；利害关系人则需对涉案财产拥有所有权进行证明。

第三，违法所得没收程序证明标准适当降低。

在普通刑事诉讼程序司法证明中，检察机关需要通过提供确实、充分的证据向法庭证明被告人有罪，且需达到案件事实清楚并排除合理怀疑的程度。

而违法所得没收程序不涉及被追诉人刑事责任追究，并且如果适用该程序作出的没收裁定有错误，经利害关系人申请，或由到案后的被追诉人提出异议，可以对确有错误的没收进行返还或赔偿。

因此，较普通刑事诉讼程序，为了保证实现没收违法所得目的，违法所得没收程序的证明标准适当降低。

第四，违法所得没收程序证明中正当程序“有限减损”。

[4]普通刑事诉讼程序中的司法证明
围绕被告人刑事责任进行，程序严格遵守无罪推定原则，即控方没有确实充分的证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

违法所得没收程序围绕犯罪所得进行证明，不涉及被告人刑事责任认定，因而无罪推定原则、证据裁判原则等在违法所得没收程序中的适用受到限制，而无罪推定、证据裁判等原则构成刑事正当程序的基础。

被追诉人逃匿或死亡，是世界各国在追诉犯罪过程中都会面对的问题。

不同国家对该类案件涉及的违法所得没收设定了不同程序，导致司法证明制度存有差异。

采民事立法模式的国家，通过民事诉讼程序来解决涉罪财产归属问题。

在这些国家，违法所得没收程序集中处理涉案财产权利归属问题，并不涉及处理刑事被追诉人的刑事责任，这与民事诉讼程序类似，所以将其纳入民事诉讼程序范畴。

美国是采用民事没收模式的典型国家，首先由政府提出没收违法所得申请，再由法院予以司法
审查，最终决定是否没收。

这种做法的前提是要保证程序的公平公正，保证司法机关能秉公处理涉案财产，毕竟在刑事被追诉人缺位的情况下，其不能在法庭上与政府辩论，其自身的财产利益与相关利害关系人的财产利益可能遭受不正当的审理。

这种“对物诉讼”程序本身就是独立的，与对人的“刑事缺席审判”并无关系。

[5]P209
民事立法模式下，司法证明遵循民事诉讼证明原则。

在证明主体及证明责任分配上，代表国家提起违法所得没收程序的检察机关与当事人诉讼地位平等，享有诉讼权利基本一致，检察机关对违法所得财产承担证明责任，利害关系人若主张涉案财产利益，则有责任提出证据证明，遵循“谁主张，谁举证”原则。

在证明标准上，由于违法所得没收程序不涉及刑事责任认定，而是关于物的权利归属证明，所以证明标准要求较低，并不要求达到刑事定罪的“排除合理怀疑”程度。

采刑事立法模式的国家，一般将违法所得没收程序定性为刑事诉讼程序。

一些国家规定了刑事缺席审判制度，在刑事被追诉人缺席的情况下仍然可以定罪量刑，处理涉案财产；另一些国家在刑法中规定了违法所得收缴措施，将其纳入保安处分的范围，实施审前没收制度。

德国、法国等是采用刑事立法模式的典型国家。

法国在法律中明确规定刑事缺席审判制度，检察机关需证明被告人行为构成犯罪且需证明没收的财产与犯罪具有实质性联系。

利害关系人无需就犯罪构成问题进行证明，只需证明涉及物权利归属。

在证明标准上，缺席审判制度涉及犯罪证明问题，因而证明标准高，通常违法所得没收程序的证明标准与普通刑事程序的证明标准一致，要求达到排除合理怀疑。

我国违法所得没收程序立法模式既非纯粹的民事没收程序模式，也非普通的刑事程序模式，而是刑事特别程序。

在立法上，相关内容规定于《刑事诉讼法》中，说明具有刑事诉讼性质；同时专章规定于特别程序，说明与普通刑事诉讼程序不同，可以认为是介于二者之间的一种刑事特别程序，违法所得没收程序中的证据制度也介
于民事证据和刑事证据之间。

在证明标准上，表现为违法所得没收程序证明标准低于刑事定罪标准，高于民事证明标准；在证明对象上既有关于犯罪事实的证明，也有对犯罪涉及财物权属的证明；在证明责任上，检察机关与利害关系人均负有举证责任。

违法所得没收程序证明制度包括证明主体、证明责任、证明对象、证明标准等要素，与普通刑事诉讼程序证明制度要素内容有所区别。

证明问题，尤其是证明责任问题，直接关系有关实体权利与义务在证明主体间的分配。

在普通刑事诉讼程序中，由控诉方承担被追诉人有罪的主要证明责任，这是无罪推定原则的基本要求。

违法所得没收程序本质上为刑事特别程序，应当遵循普通刑事诉讼程序证明责任分配的基本原则，检察机关应对犯罪事实及其相关违法所得提供证据并加以证明。

根据《刑事诉讼法》的规定，如果检察机关要使法院作出没收涉案财物的裁定，需要提供确实、充分的证据，使法官相信被告人确有犯罪事实，且申请没收的违法所得与犯罪事实之间有实质性联系。

违法所得没收程序中的利害关系人分为两种，一种为刑事被追诉人的近亲属；一种为其他“对申请没收的财产主张权利的人”，统称为其他利害关系人。

若利害关系人申请参加违法所得没收程序，其应提供与主张相关的证据材料。

检察机关和利害关系人的关系，并不是普通刑事诉讼中控诉方与辩护方的关系，而是一种类似于有独立请求权的第三人参加民事诉讼中原告与第三人的关系，两者的证明责任需重新定位。

当利害关系人申请参加诉讼时，利害关系人需提供证据证明其主张的被检察机关提请没收的财物系其合法所有。

证明活动围绕证明对象展开并以证明对象为归宿。

检察机关是违法所得没收程序的启动者，检察机关提起该程序需要在以下几方面进行证明：首先，刑事被追诉人的行为构成特定犯罪。

《刑事诉讼法》第280条规定，检察机关启动违法所得没收
程序，须提供能够证明犯罪事实以及财物系违法所得的证据材料。

这就从法律上明
确了犯罪事实应当属于检察机关的证明对象。

违法所得没收程序不以定罪量刑为前提，并不意味着检察机关不承担对于刑事被追诉人是否构成某种特定犯罪的证明责任，而是说不必就刑罚的实质性内容进行证明。

违法所得没收程序作为一种刑事特别程序，只适用于特定的犯罪，即重大的贪污贿赂、恐怖活动犯罪等案件。

检察机关需要证明刑事被追诉人的行为构成贪污贿赂犯罪或恐怖活动犯罪等罪名，并且犯罪情节达到“重大”的程度。

其次，申请没收的财物与指控的犯罪有实质联系。

违法所得没收司法证明对象的重点在于证明申请没收的财物是否该犯罪行为的犯罪所得、犯罪工具或其他供犯罪所用的财物，即申请没收的财物与犯罪直接相关。

最后，犯罪嫌疑人、被告人的状态。

根据《刑事诉讼法》第280条规定，要适用该程序，检察机关的证明对象还包括适用主体应当满足死亡或逃匿且通缉一年不能到案的特定状态。

对于已经死亡的被追诉人，检察机关应向法院提供被追诉人确切的死亡证明；对于逃匿且通缉一年仍不能到案的被追诉人，检察机关的证明对象为被追诉人已逃匿，同时追诉机关对该逃匿的被追诉人已进行了时间为一年的通缉。

以上第1项和第2项需要证明的内容为实体法事项，第3项内容为程序法事项。

如果违法所得没收程序有利害关系人参加，对被申请没收的财物主张所有权，则利害关系人有义务就特定事项进行证明。

根据最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第513条规定，申请参加诉讼的利害关系人应对其主张的涉案财物所有权
提供证据并进行证明。

利害关系人的抗辩权主要来自于对涉案财物的所有权，其证明对象亦主要是对涉案财物的所有权。

但是仅证明享有所有权是不够的，因犯罪人会通过洗钱等方法，将违法所得转变为混合财产、替代财产或收益财产等，使财物的持有人对这些涉案财物享有所有权。

因此，利害关系人要对抗检察机关的没收申请，还必须证明在其取得涉案财物之前，财物来源具有合法性，并证明自己主观上不知道该财物是违法所得或被用于犯罪，从而推翻检察机关提出的涉案财物与犯罪有实质联系的指控。

[6]利害关系人需要证明财物来源合法、取得财物时系善意等。

证明标准是证明主体为了实现自己的证明目的，使司法证明活动达到的程度。

证明标准是根据一定的价值取向和现实需要来确定的，是一个相对概念，现实中不存在绝对的证明标准。

最高法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第516条规定，
案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收。

我国违法所得没收程序证明标准采用了与普通刑事诉讼证明标准基本相同的表述，即“案件事实清楚，证据确实、充分”。

关于我国违法所得没收程序证明标准与普通刑事诉讼程序证明标准的关系存有争论。

第一种观点为刑事证明标准说，主张违法所得没收程序采用“案件事实清楚，证据确实、充分” “排除合理怀疑”的刑事证明标准。

提出这一主张的理由有两个：
一是该程序规定在《刑事诉讼法》中，且性质上属于刑事诉讼，所以违法所得没收程序适用这一标准符合我国刑事诉讼的一贯传统和程序正义的要求；[4]二是因为
如果采用了民事诉讼较低的证明标准，很可能会因该程序的滥用而损害刑事被追诉人或利害关系人的合法权益。

[7]P434第二种观点为民事证明标准说，其论据一是该程序在性质上属于民事诉讼，是一种民事没收程序，若采用“排除合理怀疑”的证明标准，在司法实践中将难以实施；[8]二是该程序是一种“对物之诉”，既不
追究也不认定犯罪人的刑事责任，没有必要适用刑事诉讼证明标准。

[6]第三种观
点为分层次证明标准说，认为违法所得没收程序有其立法目的、司法证明实践以及社会环境上的特殊性，而且证明标准本身并没有绝对的刑事和民事之分，只是视证明对象的不同而有所差别。

[9]因此，在违法所得没收程序中，应针对不同的证明
主体，设立多层次证明标准体系。

刑事诉讼普通程序是为了追究犯罪人的刑事责任，对犯罪人定罪量刑，因而涉及限制或剥夺其人身权、财产权的问题，其中人身权具有被限制或剥夺后无法逆转的特殊性。

一旦关于人身权的裁判出现错误，就会给刑事被追诉人造成难以弥补的损害，同时也会影响司法的公正性和权威性。

因此，在刑事诉讼程序中，对于人身权的限
制或剥夺，检察机关应慎重证明，人民法院应慎重裁判。

从证明标准的角度，就应当采用较高的证明标准，并达到“排除合理怀疑”的程度。

但是在违法所得没收程序中，并不涉及对刑事被追诉人刑事责任的宣判，只是处理违法所得及其他涉案财产的归属问题。

而且在该程序中，存在检察机关和利害关系人两大证明主体，笼统地采用普通刑事诉讼证明标准，未考虑到程序的特殊性，实际操作中可能会出现问题。

利害关系人相对于检察机关来说处于弱势地位，提出证据能力有限，而且他们所承担的证明对象不涉及对犯罪事实的证明，具有明显的民事诉讼性质，不宜对其适用的证明标准提出过高要求。

我国违法所得没收程序的司法证明兼具大陆法系刑事缺席判决程序特点和英美法系民事没收程序特征。

并且在该程序的司法证明体系中，存在检察机关和利害关系人这两大证明主体，其各自的证明对象及所承担的证明责任有很大差别。

若脱离违法所得没收程序司法证明的特殊性，抽象讨论该程序适用何种证明标准问题，会陷入循环论证境地。

由此需要具体问题具体分析，根据证明主体各自不同的证明对象及证明责任大小，分别设置不同证明标准。

因而，多层次证明标准说具有合理性和可行性。

在违法所得没收程序的证明活动中，检察机关证明应适用刑事诉讼证明标准，同时，要适当地降低对其举证的要求，以更好地实现违法所得没收程序的制度目的。

《违法所得没收程序若干问题规定》第17条规定，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为“申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产”。

这一规定明确了高度盖然性标准，这一标准介于刑事责任“排除合理怀疑”和民事诉讼“优势证据”证明标准之间。

在有利害关系人主张财产合法权的违法所得没收案件中，针对有争议的财物所有权归属问题，只要利害关系人提出相对于检察机关来说具有明显优势的证据，尽管不能完全排除其他可能性，法官便可以根据优势证据标准作出裁定。

利害关系人的证明适用民事诉讼证明标准，不仅符合诉讼便利原则要求，而且有利于证明活动顺利进行。

从制度功能角度考察，违法所得没收程序应有助于挽回犯罪损失，消除犯罪预期。

违法所得没收程序证明制度目的也应围绕消除犯罪利益和削弱继续犯罪能力设定。

违法所得没收程序证明制度的有效运作及目的实现受特定因素影响。

违法所得没收程序中，提起没收犯罪所得申请的是检察机关。

检察机关动用国家权力收集证据，对刑事被追诉人的犯罪行为进行追诉，并对犯罪所得进行追缴。

处于相对方的利害关系人则属于个人，因拥有的财产与犯罪有关而被动涉入违法所得没收程序，双方诉讼能力悬殊。

另外，违法所得没收程序中，利害关系人只有在审判阶段方可介入没收程序，在此前的侦查、审查起诉阶段，利害关系人被封锁于程序之外，利害关系人的能力特别是调查取证能力相当孱弱。

[10]加之利害关系人往往不了解专业的实体法和程序法知识，其自我保护能力薄弱。

为了维持违法所得没收程序诉讼结构的基本平衡，在程序设立和运作中应注意提升利害关系人一方的诉讼地位。

在司法证明制度中的体现就是要求提起没收违法所得请求的检察机关承担主要的举证责任，证明对象的范围广泛，证明标准要达到较高的要求，而对利害关系人几方面的要求则相对降低。

根据法律规定，我国违法所得没收具体程序有两种类型：一种是无利害关系人参与程序，即检察机关向法院提起违法所得没收程序，法院受理并发出公告，公告期满后，没有利害关系人提出申请的，法院就检察机关提出的没收申请进行审查。

这种审查是一种单方审查，且不采用开庭审理方式。

一种是有利害关系人参与程序，即检察机关向法院提起违法所得没收程序，法院受理并发出公告，公告期满后，由利害关系人申请参加诉讼，法院进行审查。

这种审查是对双方申请进行审查，采用开庭审理方式。

尽管是在刑事被追诉人逃匿或死亡无法追究其刑事责任的情形下而开启的对犯罪涉及财产没收程序，程序正当性原则受到一定减损，但正当程序的底限原则不能突破。

在单方审查方式中，检察机关仍负有举证责任，且证明标准达到较高要求；法院尽认真审查证据义务。

在开庭审理方式中，应保证检察机关和利害关。