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法律行为制度比较研究
摘要：法律行为是大陆法系民法中最具基础性的概念，也是我国民法的重要内容。

从形式上看，法律行为是契约、遗嘱、团体设立等行为的上位概念，它是对具体社会现象抽象而成的法技术产物，因而被誉为“民法规则理论化之象征”。

正是有了法律行为这一概念，民法总论才得以形成，民法理论的体系化、系统化才得以强化，也正是这一概念，加大了大陆法系私法与英美法系私法的差异与区别，它甚至成为确定一国法律应属于哪个法系的显要标志。

从实质上看，它是对个人主体性的尊重，是对于个人依自由意志处理私人生活的授权，是实现私法自治的工具和手段。

法律行为理论经过长期的发展己经形成了博大精深的理论体系，它对于以大陆法系私法为传统的我国民法产生了巨大影响。

它不仅成为我国民法制度的重要组成部分，而且己经成为构建我国民法理论的核心概念，同时也已经成为法官、律师、法学家等法律职业共同体的基础性话语。

本文从比较法的角度，通过梳理法律行为的概念，历史发展，结构效应等，从而对法律行为制度有一个更加系统和全面的研究。

关键词：法律行为意思表示私法自治
引言
作为大陆法系私法最基本的概念，法律行为从一产生就显示出较强的抽象性和一般性，它已经成为大陆法系民法与英美法系民法区别的显著标志，以至于许多学者将其称为是“大陆法系民法学中最辉煌的成就”。

①法律行为概念的精细构造甚至引起了英美法系学者的赞叹，英国法学家梅特兰(Maitland)这样评价道:
① [英l梅里曼:《大陆法系之传统》，[台l章孝慈译，台湾黎明文化事业公司，1978年版，第91页。

“我以为从未有过如此丰富的一流智慧被投入到对某种行为的立法研究上。

”①法律行为是以意思表示为核心,以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。

易言之,法律行为
是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。

它既是实现私法自治的工具,也是民法的重要调整手段。

它通过赋予当事人自由意志以法律效力,使当事人能够自主安排自己的事务,从而实现了民法主要作为任意法的功能。

因此,法律行为是民法中的一项核心制度。

一、法律行为的缘起
法律行为制度最早可以追溯到公元前20 世纪两河流域位尔萨王国的“苏美尔法典”以及之前的埃什嫩拉王国的拉拉马法典。

比如,“苏美尔法典”之第7 条实际上已经作出有关雇佣合同的规定。

②其后的《汉穆拉比法典》一半以下的条文也规定了买卖、租赁、收养和婚姻等制度。

然而, 法律行为制度历经哪些阶段并最终在近现代民法中确立, 法律行为制度源起的关键因素又是什么, 以及法律行为制度确立所导致的结构性效应究竟又是什么, 则是从历史考察的角度来理解民法整体体系结构的应然逻辑思维进路。

1、法律行为制度奠基阶段：罗马法时期
法律行为制度，其概念之产生发端于罗马法的理论和对罗马法具体规范素材的挖掘。

但必须看到的是, 罗马法所作的贡献, 仅仅是为法律行为的形成奠定了一定的基础, 并未使用法律行为的概念, 也未建立法律行为制度。

在罗马法上, 对法律行为制度之产生具有基础作用的, 主要是其中有关契约和遗嘱、婚约的规范和理论。

并且罗马法大量的规则也表明了这样一种立场: 当事人的内心意思对可产生法律效果的行为具有决定性作用, 尽管这一作用不可避免地受到诸多形式上的限制。

所以, 在罗马法时期, 虽然没有产生法律行为理论, 但已经为其产生奠定了坚实的规则基础, 即以意思表示作为法律行为制度的核心, 而且, 已经初步区分财产性及人身性法律关系中意思表示所具有的差异。

①【德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》，潘汉典译，贵州人民出版社，1992年版，第273页.
②此种分类可参见：[ 英] 巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000 年版，第Ⅴ-Ⅵ页。

当然，除此以外，罗马法上债权契约还有多种分类。

2、法律行为创成阶段：自然法昌盛时期
在经过长时期的教会法统治之后, 基于自然法传统的胡果、格劳秀斯等人提出了法律行为的概念及其制度基本框架。

格劳秀斯虽然并未提出法律行为的概念, 但创设了意思表示理论, 而在德国法上, 意思表示理论基本上与法律行为理论被视为一体。

就意思表示理论的内涵而言, 格劳秀斯基于自然法的思想认为:“在法学界有一种一致的看法, 在所有权移转的行为中, 除了所有权人将其权利移转给他人的意思之外, 其他一切都是不符合自然本性的；除了当事人遵守自己的诺言之外, 其他一切行为都不能算作是诚实的行为。

”在自然法理论昌盛时期, 通过格劳秀斯的努力已初步形成意思表示理论；通过奈特勒布拉德特的努力, 不但巩固了格劳秀斯的成果, 还进一步对法律行为理论进行了初步的体系化尝试。

自然法有关行为的理论至18 世纪末有了进一步发展, 并最终导致法律行为概念的出现。

1805 年, 德国历史法学派创始人之一的古斯塔夫·胡果在其《日尔曼的普通法》中首次使用了法律行为一词而取代了罗马法及自然法中的适法行为( negoyio giuridico) 。

而真正为法律行为理论奠定近代民法地位的则是海瑟。

1807年他在其《供学说汇纂教程所用的普通民法体系概论》中使用了法律行为一词而且建构了
“人—物—行为”的基本制度模式, 将人与权利的关系通过法律行为联结起来。

在该书第6 章, 海瑟探讨了法律行为的意义、类型和构成条件而使其成为一般术语, 尤其是, 海瑟揭示了意思表示理论, 将意思表示理论适用于法律行为从而认为法律行为就是欲产生私法效果的意思表示。

①
经过自然法理论和海瑟学说的酝酿, 1794 年的《普鲁士普通帮法》首次以立法的形式初步确立了有关行为制度并于其中隐含了法律行为的理论, 但是, 它并未使用“法律行为”的概念而是使用了“行为”概念。

该法第1 编规定了“人”, 第2 编规定了“物”, 第3 编规定了“关于行为以及由此而生之权利”, 第4 编规定了“关于意思表示”, 第5编规定了“关于合同”, 依次确定了人、物、行为的概念和逻辑体系。

3、法律行为完善阶段：日尔曼法至Savigny 及同时期的理论
法律行为理论在Savigny 完成《罗马法体系》一书之前在日尔曼法中已得到进一步完善。

在此, 应当指出的是, 该理论在日尔曼法中的发展从时间上很难说是早于还是晚于海瑟学说形成的时期, 笔者认为, 两者事实上是同时进行而且是相互借鉴的。

在早期胡果、格劳秀斯奠定潘德克吞法基础的一部教科书——基础的总则部分, 同时包括了行为理论和法律行为的一般理论。

胡果在该书中将法律行为的概念作为行为概念的下位类型,而蒂堡(Thibaut) 则明确指出: “意思行为可以创设法律关系”, 在此意义上, 他所谓的意思行为事实上等同于法律上的行为。

最具有意义的是该书明确了法律行为的概念及其与意思表示的关系: “法律行为是意思行为, 通过此种行为可创设、撤销、变更法律关系。

”
①参见[ 德] 汉斯·哈腾保尔著：《法律行为——概念的产生以及发展》，孙宪忠译，杨立新：《民商法前沿》第1、2 辑，吉林人民出版社2002 年版，第4 页。

4、法典确立阶段：萨克逊民法典至德国民法典
自学说创制法律行为的概念以后, 首次使用该词的法典是《萨克逊民法典》。

该法典总则编第4 章是“关于行为”。

第4 章第3 节规定了法律行为。

其中第88 条规定了法律行为的概念: “意思行为, 如果符合法律规定而设定、消灭或变更法律关系, 该行为就是法律行为。

”在该法第91 条同时规定了意思表示和法律行为。

但是, 该法并未吸收19 世纪末的理论区分意思表示和法律行为, 而是将意思表示作为行为的子类型, 并使其与法律行为相等同。

然而, 该法典却吸收了萨维尼抽象概念的学说, 将法律行为视为各个具体以意思表示为核心发生私法效果行为的抽象, 使有关法律行为的规则分别适用于单方、双方和多方行为, 适用于契约、遗嘱处分等不同的领域。

这就为以后的德国民法典奠定了立法参考基础。

与《萨克逊民法典》不同, 德国民法典中并没有规定法律行为的定义。

立法委员会的决定说明了其中的原因, 即规定法律行为的定义易导致对该定义和司法实务适用上的错误理解。

其定义仅在立法说明中显现: 法律行为是私人意思表示, 产生法律后果。

但是, 这并不影响《德国民法典》使用法律行为的概念, 即视法律行为为法律事实的下位概念, 在形式上与意思表示相区分, 并在不同的法律关系中区分不同类型的法律行为, 而使其分别适用于契约、遗嘱、婚约等领域, 正如《德国民法典》立法说明中指出的: “由物权在私权体系中所占据的独立地位可以推知, 物权的法律行为, 是与债权的法律行为相对立的、具有独立性的法律行为。

正因如此, 起草中的法典必须而且当然应该作如下理解: 使媒介物权交易的法律行为, 与私权体系中的其他法律行为独立存在。

”由此形成了现行《德国民法典》中的法律行为制度, 形成了现行《德国民法典》
“整体上依照主体—法律事实—民事权利”这一法理所设计编纂的法典结构。

二、法律行为概念的界定
法律行为的概念来源于德国注释法学派,①许多学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德(Daniel Nettelblandt , 1719 - 1791)。

②1807 年, Pandekten 体系的创始人海泽(Heisse) 出版了《民法导论———Pandekten 教材》一书,该书第六章以“行为”为题,并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。

③1794 年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果,最早采纳了法律行为的概念,1900 年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度,以后,许多继受德国民法的国家,也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则,例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。

1922 年的苏俄民法典以及1964 年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验,规定了较为完备的法律行为制度,该法典对我国1986 年的民法通则的起草产生了重大的影响。

民法通则借鉴苏俄民法的经验,规定了民事法律行为制度(第四章第一节) ,其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等,从而在法律上建立了法律行为制度。

在德国学者中,对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的:一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。

萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义,他认为法律行为是指
①关于德国法中法律行为最早的来源,学者之间存在争论。

有的学者认为,法律行为概念最早来源于德国学者古斯塔夫·胡果( GustavHugo) 1805 年的著作《日耳曼普通法》一书,不过胡果在使用“Rechtsgesch¾ ft”一词时主要是用来解释罗马法中的“适法行为”,其内涵指具有法律意义的一切合法行为。

但也有相当多的学者认为,最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德。

② [日]《注释民法》(三卷) ,日本有斐阁书屋1980 年版,第5 页,转引自龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001 年版,第474 页。

③ Werner Flume :Augemeiner Teil des Bürgerlichen Recht ,zweiten Band :Das Rechtsgesch¾ ft , 1975 , Springer , p123.
“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。

法律行为以意思表示为核心,法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。

大多数德国学者都接受了这种观点。

二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念,例如温德夏特认为:“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。

①弗卢梅认为,法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。

②
在我国关于法律行为的概念主要有以下几种:一是意思表示要素说。

佟柔教授指出:“民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的,以意思表示为要素,旨在产生民事法律效果的行为。

③民事法律行为是指以意思表示为要素,依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。

④二是合法行为说。

有学者认为,我国民法通则在构造民事法律行为制度时,分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。

前者,不必具合法性特征,属“中性”上位概念,后者,必具合法性特征,其必备合法性,这就决定了它是必然有效的,故不存在无效或可变更可撤销的问题。

⑤所以,民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

⑥三是私法效果说。

梁慧星教授指出,所谓民事法律行为,指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。

⑦这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心,但也突出其私法效果。

①[德]耶林:《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》,徐砾平译,会文堂新记书局1915 年版,第86 页。

②Werner Flume :Augemeiner Teil des Bürgerlichen Recht ,zweiten Band :Das Rechtsgesch¾ ft , 1975 , Springer , p123.
③佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990 年版,第161 页。

④马俊驹、余延满:《民法原论》(上) ,法律出版社1998 年版,第236 页。

⑤柳经纬主编:《中国民法》,厦门大学出版社1995 年版,第105 页。

⑥马原主编:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1996 年版,第97 页。

⑦梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996 年版,第152 页。

上述各种观点都不无道理,我认为法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。

这一定义的特点表现在:第一,这一定义并没有突出法律行为是一种合法行为,当然,这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件,而只是要进一步的严格界定法律行为的合法性要件。

所以,在法律行为的生效要件中进一步明确法律行为的生效要件之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益或者社会公共道德”。

这样,实际上就严格限定了判断法律行为效力的标准。

但合法性仅是法律行为的效力判断规则,而非其本质构成。

第二,这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义,意思表示乃法律行为之要素,法律行为本质上是意思表示。

①
三、法律行为与意思表示
如前所述,民事法律行为是以意思表示为核心的行为,没有意思表示就没有法律行为。

意思表示的概念是18 世纪萨维尼在其《当代罗马法的体系》一书第三卷中提出的。

萨维尼首先在法律行为中论述了意思要素,所谓的“意思理论”从而与萨维尼的名字联系在一起。

萨维尼将“法律行为”和“意思表示”视为同义语。

②该观点为德国民法典所采纳。

在德国民法典一稿立法理由书中,就德国民法典使用该两个概念作出如下说明:“意思表示是指法律行为的意思表示。

通常可以同义使用意思表示和法律行为的两种表达方式。

在突显意思表示或将意思表示仅作为一个法律行为事实构成中组成部分看待的情况下,通常选择前者(意思表示) 。

”(德国民法典一稿立法理由书第一卷第126 节) 除德国民法典之外,凡是接受法律行为概念的国家,都将意思表示作为法律行为的必备要素,其本质是行为人设立法律关系意图的外在表现,其效力须依行为人意思表示的内容而发生。

而事实行为则不依行为人的主观意图,只依法律规定就能产生民事法律后果。

法律行为概念是与民法的意思自治原则联系在一起的。

荷兰民法典第33 条规定：
①参见刘清波:《民法概论》,台湾开明书店1979 年版,第79 页。

②Werner Flume :Augemeiner Teil des Bürgerlichen Recht ,zweiten Band :Das Rechtsgesch¾ ft , 1975 , Springer ,p130.
“法律行为应当具备产生法律效果的意思,该意思应当对外作出表示。

”法律行为解决当事人意思如何形成,按照社会一般标准如何判断,具备何种效果的问题。

法律行为本质上是一种表意行为,只要当事人的意思不违反强行法的规定,就可以发生当事人期望实现的目的,法律行为就是要赋予当事人广泛的行为自由,充分体现民法的意思自治。

意思自治与法律行为实际结合在一起,法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间。

所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。

如果某一民事行为不以意思表示为要素,就不能认为是法律行为。

在此需要讨论所谓“事实上的契约关系”理论。

此理论始于豪普特(Haupt) 1941 年发表的演说“论事实上的契约关系”,对传统的意思表示理论进行抨击,此举震动整个德国法学界,形成新旧两派观点,争辩至今。

豪普特认为由于强制缔约制度的存在,尤其是一般契约条款的普遍适用,在许多情形,契约关系之创设,不必采用缔约方式,而可以因事实过程而成立,故当事人之意思如何,可不必考虑。

如电气、煤气、自来水、公共汽车等现代经济生活不可缺少的给付,它们通常由大企业来经营,这些大企业就使用条件及所产生的权利义务订有详细的规定,相对人缺少选择自由,对企业订立的条款也很难变更,这种情况也属于事实合同。

①德国联邦法院在著名的汉堡停车场案的判决中,援引了豪普特的观点②,认为合同只能通过要约和承诺而成立的观点,已经不适应生活现实;除此之外,还存在着以某项
①王泽鉴:《民法学说与判例研究(一) 》,中国政法大学出版社1995 年版,第96 页。

②该案件缘起德国汉堡市将公共广场的一部分改为收费停车场,并标明缴费字样,一驾车人停放汽车,但不承认看管合同成立,并拒绝为此付酬,遂发生纠纷。

“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同关系”。

在这一理论下,法律行为成立中的自愿因素常常可以为实际行为所完全取代,由此产生的结果是人们可以不必作出意思表示。

①按照事实合同理论,合同的成立不需要经过订立阶段,也不必考虑当事人的意思表示是否一致,仅仅根据事实行为就可以成立合同,所以,我认为,事实合同理论的核心在于推翻以意思的合意为本质的整个合同法理论“其威力有如一颗原子弹,足以摧毁忠实于法律的思想方式”②这将从根本上动摇合同法的基本理念和制度。

因为合同都必须以双方的意思表示一致为内容,如果没有合意“, 合同”在性质上已经不是一种合同了。

事实行为如果不能体现为一种意思表示,或不能通过事实行为而使双方意思表示一致,则不能成立合同。

即使就豪普特所指出的典型的事实合同如格式合同等,也不是纯粹依事实行为订立的。

格式合同虽然在缔结合同的方式上存在着特殊性,但它仍然需要完成要约和承诺阶段,相对人具有作出承诺和不承诺的权利,订约双方的意思表示在内容上也必须一致。

如果格式合同是事实合同,也排除了相对人对格式合同的不合理条款提出异议的可能性。

所以,这一理论无非是承认法律对当事人行为所体现出的意思所作出的推定,是大规模定型化交易快速、便捷要求的客观体现。

在这类行为中,意思表示依然存在,只不过是通过其实际行为外在化了。

而出于保护交易安全和消费者权利的需要,一般情况下不得通过举证推翻这种推定。

但并未否认意思表示在法律行为中的重要性。

按照传统民法理论的观点,可以将意思表示细分为五个阶段,即目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为。

目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素,它是意思表示据以成立的基础。

效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。

表示意思,是指表示意思行为人认识其行为具有某种法律上的意义。

例如打电话表示订货,对其行为法律意义具有认知,可认为具有表示意思,如果在拍卖场所不知交易规则,向友人举手示意,则因为不具有表示意思而不构成竞买行为。

表示意思与效果意思不尽相同,前者实质是对某种事实的认知,后者是行为人追求某种效果的意志,如甲给乙1 万元购买乙的摩托车,但误写为10 万元,其真实的效果意思与表示意思发生不一致。

所谓行为意思,是指行为人自觉地从事某项行为的意思。

①[德]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,储建译,中国大百科全书出版社1996 年版,第84 - 85 页。

②同②,第97 页。

①例如,在路边招呼出租车,行为人的招呼行为所具有的自觉性,表明其具有行为意思。

但某人被麻醉而失去知觉,他人将其手指按指纹在文书上,其为不具有行为意思。

表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部,为行为相对人所了解的行为要素。

也有许多学者认为,采用五项要素过于繁琐,学说上往往进行取舍和整合。

如有学者认为意思表示仅包括效果意思和表示行为两个要素。

也有人认为包括目的意思、效果意思和表示行为。

②也有一些学者认为,意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。

这些看法都不无道理。

我认为,意思表示从大的方面来说,大致可分为两大类：
一是主观要件。

主观要件是指目的意思和效果意思,至于表示意思和行为意思，可以包括在表示行为之中,因为表示行为本身就是一种有意识的、自觉的行为,单纯的毫无意识的行为不能称为表示行为,其本身必然包含对行为的意义理解和目的追求。

目的意思和效果意思是有区别的,目的意思多指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系,在某些国家素,而作为意思表示的标的纳入法律行为的一般构成要件,割裂了目的意思与效果意思的关系,也割裂了意思表示与其具体内容的关系。

例如,某人在拍卖会上招呼其朋友被拍卖师误认为是举牌,其虽有行为,但没有目的意思和效果意思。

所谓效果意思,是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志,是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。

在一些国家的法律中,效果意思又称为效力意思、法效意思、设立法律关系的意图。

合同法中所称的缔约目的或订立合同的目的,其中也包含了效果意思。

它是行为人追求设立、变更、终止民事法律关系的意图,反映了法律行为不同于其他行为如事实行为的特征。

目的意思和效果意思共同构成意思表示的主观要件。

①王泽鉴:《民法总则》(增订版) ,中国政法大学出版社2001 年版,第336 页。

②董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994 年版,第227 - 235 页。