浅谈工程索赔中证据的有效收集和正确处理

浅谈工程索赔中证据的有效收集和正确处理
摘要:工程项目中索赔是处理纠纷的常见手段，而索赔的关键常常在于有力证据的收集和实际证据在谈判前的归类处理方面。

本文就证据的收集与处理进行分析，阐述目前施工项目中常见的方式方法，提出进一步优化建议，为工程索赔提供新的思路。

关键词：索赔证据审查系统性
一、文件管理的重要性
十几年来，我国逐渐推行工程建设项目监理制，这是与国际接轨迈出了时代步伐，随着加入WTO后的建筑市场经济体制快速建立与发展、工程建设监理制的普及与深入，深化工程项目管理中的索赔已经变得愈加重要。

当然，在一般情况下人们通常说的索赔是指承包商向业主的索赔，其实是双向互动的。

索赔的成立是建立在违约事实和损害后果都已经客观存在的基础上。

索赔属于经济补偿，是一种正当的权要求，恪守合同是业主和承包商的共同义务，只有坚持守约才能保证合同的正常实施。

然而，不可避免的工程索赔变得尤为突出，通过管理求得效益最大化更具挑战性，成功的企业在利用强大的技术力量管理其资产同时加强索赔管理从而创造更大利润。

索赔依据一般包括建设工程招投标文件、技术规范、施工图纸、业主与承包商签订的合同协议、业主对承包商施工进度计划的批复、业主或监理下达的设计变更文件和指令、承包商与业主的承诺、施工方案、项目管理大纲、以及与工程相关的法律法规和各项往来文件等。

索赔价款或工期的计算一般参照承包商与业主签订的合同或招投标文件中的工程量清单、预算定额、编制办法、机械台班单价，地方性的定额补充和编制办法，以及在施工过程中发生的往来文件为根据。

所以在工程项目中对工程文件的有效管理是索赔成功的基础和前提。

二、索赔证据的审查判断
索赔证据的审查判断，是指对收集的索赔证据进行分析研究、鉴别其真伪，找出它们与索赔事项之间的客观联系，确定其证明力，进而得出结论的活动。

具有完全证明力的证据主要包括：
一方当事人提出的，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据证明的证据，即书证原件或者与书证核对无误的复印件、照片等，或则物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录像资料等，或则有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；
一方当事人申请法定机关或机构依照法定程序制作的对物证或者工程现场的勘验笔录。

为搜索具有完全证明力的证据，我们需要从以下几个方面为依据寻找有效证据。

1.是否为原件 
书证原件是指文件制作人将有关的内容记录下来的原始文本。

一般说，书证原件上附有文件制作人亲笔签名或盖章的文件。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，书证应当提交原件，主要是为了防止书证内容发生错误，从而影响对事实的认定。

无法提供书证的原件则可能承担不利的法律后果，执有原件的一方可以有效避免证据被他人篡改或伪造，从而使自己处于有利的法律地位。

2.形式上的证明力 
索赔证据必须具备一定形式上的条件，才能具有最佳的证明力，否则将不具有证明力或证明力很小，以下就不同类别的索赔证据需具备的形式上的条件说明如下：
合同文本。

合同文本必须有相关人员的签字盖章。

例如：招标文件应由招标人签字盖章，投标文件应由投标人签字盖章，合同书应由合同各方签字盖章。

依法应当办理备案手续的，应办理相关备案手续，否则将导致一定的法律后果。

施工过程资料文件、会议纪要及来往函件。

法律对该类文件没有形式上的强制性规定，但各地政府一般均规定了施工过程资料文件的格式，凡在统一用表中有相应规定的，相关资料文件应符合统一用表的实质性的形式要求，特别是文件资料应由哪些部门或人员签字盖章的形式要求。

合同文件中如有关于相关人员授权范围的约定，则文件资料的签字人应具有相应的授权，合同文件中如规定需加盖某一印章的，应注意在授权人签字的同时加盖相应印章。

工程照片、录像。

工程照片和录像应注意保存底片，并最好取得合同另一方或监理工程师的确认，另外，在照片、录像中出现对方或监理工程师的图像也可增强证明力。

财务会计核算资料、报表及往来凭证。

应符合会计相关法律法规规定的形式要求。

市场行情资料。

官方的工程信息价应以工程造价管理部门以刊物形式定期公布的价格为准，生产单位发布的产品市场价格应有生产单位的签字盖章等。

政策法规文件不需要证明，而政策文件则应取得相关政府部门盖章签发的原件或取得刊登该政策文件的政府公报。

3.关联性
审查索赔证据的关联性，指审查证据内容与待证明的索赔事项是否存在某种客观联系，是否能够反映索赔的有关事实。

在实践中，工程施工过程会产生大量的文件资料，但并不是所有的文件资料均与索赔事项有关，不加分析地提供反而无法突出重点，严重的甚至会导致反索赔的发生，因此审查索赔证据的关联性也是十分重要的。

因为证据与索赔事项的联系是多种多样、十分复杂的，不仅有因与果、直接与间接之分，而且有内部与外部之别，所以索赔证据关联性的审查没有固定的模式，需要在全面了解索赔事项所涉及的法律、技术、经济因素基础上运用逻辑方法综合分析后作出判断。

4.是否符合索赔目标的要求 
确定了索赔证据的关联性后，还应审查证据的内容是否符合索赔目标的要求，其内容是否存在歧义、模棱两可甚至自相矛盾之处。

例如，施工签证是工程索赔最重要的证据之一，但业主或监理工程师在施工签证过程中往往作出附加条件的签证，即在承认签证的部分内容真实的基础上又否定了部分签证的内容或提出相反的要求，此时就需仔细审查证据内容是否可以支持索赔的主张，必要时根据证据的内容调整索赔的要求或放弃索赔，以避免因提供的证据不足或提供对己不利的证据而带来不必要的损失。

5.是否可以形成完整的证明
在对索赔证据进行逐一审查后，还应对支持同一索赔的全部证据进行总体审查，审查全部证据是否达到以下要求：
(1)全部证据必须形成一个完整的证明体系，即索赔事项相关事实均有证据予以证实；
(2)证据之间、证据与索赔事项之间必须协调一致，不存在矛盾或矛盾得到合理排除。

三、证据的整理和归类
原始的证据要达到最佳的功效出现在公共的视野中，不要让表面显得很重要的证据亦或细微处漫不经心的证据，因为整理、归纳、分析不当而导致索赔工作失利，甚至失败。

为了在索赔中，使得己方获得更佳的主动权、法律优势，以及道德理论、社会舆论的青睐，我们必须做好证据的整理和归纳。

索赔过程从开始到结束是一个较为漫长的过程，在承发包双方沟通、辩论、协调、妥协的中我们会有更多的信息可以获取，在博弈过程中我们可以逐步转化、整理，形成更加完美的证据资料来逐步完善我们自己的证据系统。

在过程中有两点是个人认为最为重要的的地方：其一，证据的效力等级划分；其二，形成完整的、有联系的证据系统。

1.把证据划分为四类
法律上证据经法庭查证属实为有效证据，否则为无效证据。

但是从工程商务层面来说，证据只是通过有无法律效力来划分肯定是不够的。

双方谈判中，都在全力博弈，往往所有证据都必须是双方认可的，但是认可只用是否来判定肯定也
是不够的。

所以在解决索赔事件中的证据就必须根据它的真实性、全面性、关联性、及时性、法律效应、双方认同感、固话程度、处理程序等划分以大小、优劣、轻重之别，并用效力等级来归类。

根据现在的工作习惯，喜欢将证据划分为四层：
(1)最优层：双方认可，完全固化，具有很高的真实性、及时性、法律效力，在使用时，对方不易辩驳的证据。

例如双方会商纪要录音和视频、工程合同、图纸、设计修改通知、招投标文件、施工文件、计量计价单以及财务凭据、医疗证明等。

(2)辅助层：具有的法律证明效力不是很强，存在瑕疵，略显鸡肋，在索赔中存在争议，但是仍然保证了足够的真实性和双方认同感。

例如证人证言、当事人的陈述、己方鉴定结论、勘验笔录、作业指导书、现场笔录、口头指令、环境报告等。

(3)保留层：所谓的保留层，就是指真实性都未达成一致，或则难以在索赔中取得强有力效力，但是又不会轻易造成对方反索赔的证据。

例如未签证的工程量清单比例、数量，未批复的施工措施策划书，有记录、无签字的会议纪要等。

(4)规避层：对己方不利的记录、文函、固化文件、证明等，对方明确否定或双方已共同否定的事件、涉及到承发包人单方过错的记录等容易导致反索赔行为的发生的证据。

我们要尽量的规避、寻找对应的有利证据，甚至必要时可以销毁。

但是一定不能造假和伪证。

争取最优层、扩大辅助层、减少保留层、慎重规避层。

对于最优层可以帮我们取得最大利益这一点，大家往往都能记住，但是对于其它几个证据层却往往容易忽视了。

辅助层是最优层的后盾，是在索赔谈判中最容易提取最优层的数据库。

辅助层证据是否有力是往往是索赔的关键，因为最优层的证据往往是不能直接决定双方利益纠葛是非的。

保留层为什么要减少而不是扩大或则杜绝呢？其一，减少是因为它显得有些鸡肋，过多的出现会使证据的整体质量下降，给判定的人一种错误的思维引导；其二，不杜绝是因为它有的时候可以取得道德、舆论的支持，纵然有时候已经在法律效应以外，它仍然可以取得让人意想不到的结果。

2.把证据形成一个完整的系统
有时候，有效的证据看起来很多，但是不能构成一个完整的系统，不能理清所有证据的关系，那这样的证据群在索赔的时候会在效力上大打折扣。

证据与证据、证据与索赔、每一个环节的索赔都死有着十分负责的关系的，从内到外、从间接到直接、从独立到依附、从局部索赔到整体索赔等。

1.系统的稳定性
宏观上，顾全大局，了解索赔事项所涉及的法律、经济往来，微观上，熟悉项目矛盾的症结所在，做出综合的分析判断。

在面对对面的问题时，才能快速的找到己方对应的证据环节，进行澄清、辩驳；面对法律的质疑，才能准确的以相
关资料进行说明和补充。

所以索赔证据形成一个完整的证据系统，是能够作为索赔谈判时有力的基本依据，也是能够应为任何组织审计、检验的护盾。

2.系统的攻击性
单个的索赔证据显得杂乱无章，不能在索赔事件中占据很好的主动性，容易被人牵着走，所以我们必须形成一个完整的证据系统。

拥有了一个完整的证据系统，才能在系统中通过证据链使索赔在整个事件中占尽先机，按照自己所预想的方向和轨迹发展。

才能在索赔的谈判中发挥出自己最大的攻击性，在整体索赔中上是遍地开花，让对方深信问题很大，在整体方针上，一针见血，不优柔寡断、拖拖拉拉，取得最大化利益。

四、结语
在如今这个快节奏的施工管理中，我们必须注意工程索赔中证据这个环节，在索赔的正常谈判中获得足够的主动权，加以控制整个过程。

常言道害人之心不可有，但是防人之心也不可无，所以我们必须做到没有丝毫的破绽，避免遭到不公正待遇，造成不必要的损失。

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