法理学

法理学串讲提纲
于 群
一、法理学的研究对象 总体性的把握，四大方面，五部分内容，六大 总体性的把握，四大方面，五部分内容， ——22-24 编 1、形式、 2、 价值、3、事实（运行论和关系 、形式、 、 价值、 、事实（ ）、4、 论）、 、法的起源和发展 二、法理学的功能 25——31 三、法学的研究方法的运用 56——82 四、西方法学的历史 87——125 87 125
反对法院享有审查权的人会主张：依据《立法法》的 反对法院享有审查权的人会主张：依据《立法法》 规定，只有相应的法规制定机关 法规制定机关， 规定，只有相应的法规制定机关，才有权改变或撤销 与上位法相抵触的下位法，而法院作为审判机关， 与上位法相抵触的下位法，而法院作为审判机关，只 能依法判案. 能依法判案. 显然这种观点是混淆了“立法程序”和“司法过程” 显然这种观点是混淆了“立法程序” 司法过程” 的界线。就本案来将是一个司法过程， 的界线。就本案来将是一个司法过程，是法官在具体 案件中对法规直接进行审查，上位法和下位法不一致， 案件中对法规直接进行审查，上位法和下位法不一致， 法院当然可以迳行适用优先的规范， 法院当然可以迳行适用优先的规范，无需提请相应机 关进行裁决。 关进行裁决。 1989年通过的《行政诉讼法》，明确规定了法院的 1989年通过的《行政诉讼法》 年通过的 参照适用权” 即法院审理行政案件中， 参照” “参照适用权”，即法院审理行政案件中，“参照” 而非“依据” 国务院部门规章和地方政府规章， （而非“依据”）国务院部门规章和地方政府规章， 这已被广泛解释为法院有权附带审查规章的合法性。 这已被广泛解释为法院有权附带审查规章的合法性。 而在实践中， 而在实践中，法院对法律规范的审查权并不局限 于规章，而是早已扩展到了地方性法规。 于规章，而是早已扩展到了地方性法规。
第二编 法的本体论
一、 法的概念的各种理论观点 及对法的 164-189 本质和特征的认识 二、法的要素包括那些方面（三要素） 法的要素包括那些方面（三要素） 192-204 法律原则的功能（教材 法律原则的功能（教材73-74页） 页 三、当代中国法的渊源（教材 当代中国法的渊源（教材78-83页） 页 法律、行政法规、地方性法规、自治条例 法律、行政法规、地方性法规、 和单行条例、规章， 和单行条例、规章，各有自己的调整范围
十三、法律责任的具体形式：制裁、补偿和强 十三、法律责任的具体形式：制裁、 制。 制裁：包括民事制裁、行政制裁（行政处分、 制裁：包括民事制裁、行政制裁（行政处分、 行政处罚）、刑事制裁（自由刑、生命性、 ）、刑事制裁 行政处罚）、刑事制裁（自由刑、生命性、资 格刑、财产刑）。 格刑、财产刑）。 补偿：民事补偿、行政补偿、司法补偿 补偿：民事补偿、行政补偿、 强制：人身强制（强制治疗、强制戒毒、拘传） 强制：人身强制（强制治疗、强制戒毒、拘传） 财产强制（强制划拨、 财产强制（强制划拨、强制扣 强制拆迁、强制拍卖） 缴、强制拆迁、强制拍卖）
六、法的对象效力（教材 页） 法的对象效力（教材92页 属地主义为主，属人主义和保护主义相结合 属地主义为主， 七、法律体系、法律部门、法学体系、立法体 法律体系、法律部门、法学体系、 法系（教材97）、划分法律部门的标准。 ）、划分法律部门的标准 系、法系（教材 ）、划分法律部门的标准。 八、权利义务在法中的重要地位（教材 权利义务在法中的重要地位（教材111） ） 九、权利义务的关系（教材 权利义务的关系（教材120） ） 十、法律行为内涵：一切具有法律意义的行为。 法律行为内涵：一切具有法律意义的行为。 有合法行为和非法行为。 有合法行为和非法行为。 法律行为是基础性概念，下面有具体的法律行 法律行为是基础性概念， 为类型，如婚姻、合同分属不同法律调整， 为类型，如婚姻、合同分属不同法律调整，但 都受法律行为条款约束。（举例说明） 。（举例说明 都受法律行为条款约束。（举例说明）
内容不能错位。对公民政治权利的剥夺、限制 内容不能错位。对公民政治权利的剥夺、 人身自由的强制性措施和处罚不允许行政法规、 人身自由的强制性措施和处罚不允许行政法规、 地方性法规设定法律规范。 地方性法规设定法律规范。 行政许可法规定那些法律渊源可以设立行政 许可。 许可。 四、规范性法律文件系统化的三种形式（教材 规范性法律文件系统化的三种形式（ 85） 85） 五、法的效力层次的一般规则和特殊规则 1、下位法服从上位法
4、损害事实：有损失和伤害的事实。如人身、 损害事实：有损失和伤害的事实。如人身、 财产、精神上的损害。 财产、精神上的损害。 5、因果关系：损害行为与损害结果有因果关 因果关系： 系。 十二、制裁与补偿两种责任方式的主要区别 十二、 侧重于刑事制裁与补偿的区别） （侧重于刑事制裁与补偿的区别） 1、实现载体不同：补偿以财产为载体。如赔 实现载体不同：补偿以财产为载体。 偿损失；修理、重作、 偿损失；修理、重作、更换也是以一定的财产 介入为条件。造成精神损害的也是主要给予精 介入为条件。造成精神损害的也是主要给予精 神损害赔偿金。 神损害赔偿金。 制裁以人身为主要载体。对人的自由、肉体、 制裁以人身为主要载体。对人的自由、肉体、 名誉乃至生命进行制裁。达到报应、惩罚、 名誉乃至生命进行制裁。达到报应、惩罚、预 防功能。 防功能。

4、评价标准的道德因素考虑的不同 评价标准的道德因素考虑的不同 补偿的评价标准以事实评价为主，基本不考虑道德因 补偿的评价标准以事实评价为主， 素。 制裁的评价标准带有明显的道德评价。从原始社会的 制裁的评价标准带有明显的道德评价。 同态复仇到现代刑法的限制人身自由到生命刑的制裁 方式，无不是基于道义上的惩罚方式。 方式，无不是基于道义上的惩罚方式。因为用财产惩 罚不足以达到报应、预防双重功能，受害人家属心灵 罚不足以达到报应、预防双重功能， 上的创伤不能抚慰，且活着的人没有安全感。 上的创伤不能抚慰，且活着的人没有安全感。如果有 钱就可以杀人的话，那这个社会恐怕就无正义、 钱就可以杀人的话，那这个社会恐怕就无正义、秩序 而言了。 而言了。以人身刑作为制裁的主要载体就是为了满足 社会道义上的要求。 社会道义上的要求。 如果没有道德因素渗透于其中，“惩罚”这一法律现 如果没有道德因素渗透于其中， 惩罚” 象就会失去赖以生存的基础。刑法中的恶性这个概念 象就会失去赖以生存的基础。 与道德义务有关，道德增强了法律的权威性， 与道德义务有关，道德增强了法律的权威性，法律受 到公众支持的永恒基础或源泉也正式它与道德的这种 密切联系。 密切联系。
2003年5月，洛阳市中级人民法院在某民事案件的一审 2003年 判决中，认定《河南省农作物种子管理条例》（以下简 判决中，认定《河南省农作物种子管理条例》 河南种子条例》 的某项条文与《种子法》相冲突， 称《河南种子条例》）的某项条文与《种子法》相冲突， 自然无效” 因而拒绝适用该条文， “自然无效”，因而拒绝适用该条文，而直接适用了 种子法》 此判决引起了一场轩然大波， 《种子法》。此判决引起了一场轩然大波，河南省人大 对此做出了强烈反应，声称《河南种子条例》 对此做出了强烈反应，声称《河南种子条例》同《种子 法》没有抵触，应当继续适用，并指责法院超越职权， 没有抵触，应当继续适用，并指责法院超越职权， 要求对涉案法官严加惩处。 要求对涉案法官严加惩处。 下位法与上位法相抵触者无效，已是一个常识，《河南 下位法与上位法相抵触者无效，已是一个常识， 种子条例》是河南省人大通过的地方性法规， 种子条例》是河南省人大通过的地方性法规，其效力低 于作为全国性法律的《种子法》 若真有抵触， 于作为全国性法律的《种子法》，若真有抵触，自当排 除适用。但本案的关键问题在于： 除适用。但本案的关键问题在于：究竟谁有权确认其无 法院是否有权对地方性法规进行审查？ 效？法院是否有权对地方性法规进行审查？
出于我国宪制结构的限制，法院尚不能对全国 出于我国宪制结构的限制， 性法律进行审查， 性法律进行审查，但以上对我国法律规定和审 判实践的分析表明， 判实践的分析表明，法院已经完全有权在具体 案件中审查规章以及地方性法规， 案件中审查规章以及地方性法规，这一审查权 既包括实际上的“拒绝适用” 既包括实际上的“拒绝适用”，也包括名义上 确认无效” 只是这里的无效， 的“确认无效”。只是这里的无效，仍只是在 具体案件中的无效，而对案外没有普遍约束力。 具体案件中的无效，而对案外没有普遍约束力。 法规的彻底无效，还需经立法程序来完成。 法规的彻底无效，还需经立法程序来完成。 2、特别法优先（特别条款优先） 特别法优先（特别条款优先） 民事侵权 民事侵权——工伤赔偿 工伤赔偿 民法 民法——债——合同 合同——买卖合同 买卖合同——具体 债 合同 买卖合同 具体 合同
2、与责任人精神关系不同：补偿不会给责任人 与责任人精神关系不同： 带来精神上的压力。只会带来经济上的压力。 带来精神上的压力。只会带来经济上的压力。 制裁就是有意识地涉及责任人的精神。就是要 制裁就是有意识地涉及责任人的精神。 给责任人造成精神上的痛苦， 给责任人造成精神上的痛苦，通过国家强制手 段对责任人的人身施加痛苦。 段对责任人的人身施加痛苦。 3、成立基础不同：补偿一般不考虑行为人的主 成立基础不同： 观过错程度，只看客观损害后果。 观过错程度，只看客观损害后果。 制裁认定的基础是主观恶性程度。有些罪就是 制裁认定的基础是主观恶性程度。 根据主观恶性来施加制裁。如危害国家安全罪。 根据主观恶性来施加制裁。如危害国家安全罪。
十一、法律责任的一般构成要件（教材 十一、法律责任的一般构成要件（教材145页） 页 包括主体、过错、违法行为、损害事实和因果关 包括主体、过错、违法行为、损害事实和因果关 主体 系五要素。 系五要素。 内在方面 外在方面 1、主体：责任主体（主体具有承担责任的行为 主体：责任主体（ 能力，达到责任年龄并且精神、 能力，达到责任年龄并且精神、智力状况正常如 拆迁纠纷案例） 拆迁纠纷案例） 2、过错：主观存在故意或过失 过错： 过错 3、违法行为：绝大多数的法律责任是因为实施 违法行为： 了违反行为而产生的。当然有一些责任（如无因 了违反行为而产生的。当然有一些责任（ 管理的法律责任）是由法律规定而产生的。 管理的法律责任）是由法律规定而产生的。