刑法的道德性与政治性的研究
德治与法制的关系
德治与法制的关系唐太宗即位之初，君臣上下曾就采用什么样的治国之道展开过一番争论。
涉及到“威权独任”，还是“布德施惠”(《诚信》)。
前者是法家的主张，后者是儒家的主张。
当时，封德彝等人认为，德治不适合于夏、商、周三代以后社会的实际，所以秦朝以法律治国，汉代霸王道杂之、不纯任儒术。
唐太宗也担心：“当今大乱之后，造次不可致化。
”魏征却认为：“不然，凡人在危困，则忧死亡；忧死亡，则思化；思化，则易教。
然则乱后易教，犹饥人易食也。
”唐太宗最终采纳了魏征的建议，主张“以德治国”。
法治与德治究竟是什么呢？“法治”，是法律思想史上的一个经典概念，目前学界对其定义可谓众说纷纭，但其基本精神却是大同小异。
1959年，在新德里召开的国际法学家大会上有这样的概括：“①根据‘法治’原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持‘人类尊严’的各种条件。
这不仅指确认和保护公民的人身权利和政治权利，而且要求为个人人格的充分发展提供必要的社会、经济、教育等方面的条件。
②政府必须在法律的范围内活动，法律应当为防止行政权的滥用提供保障。
同时，政府必须有效地维护法律秩序，积极推进社会福利，借以保证人们具有充分的社会和经济条件。
③司法独立和律师业自由是实施法治原则的必不可少的条件”。
德治,即以德治国，作为一种治国方略是由儒家提出的，其基本含义有：①行仁政；②要求治国者注重道德教化。
在当代，理论界对德治这一概念进行了深入的研究，目前大致有四种观点：第一种观点认为,德治的基本主张就是“政府以道德为手段治理国家”。
第二种观点认为，德治强调的是一种民间治理。
德治“并不是指由统治者推行的‘治国之术’，而仅仅表示一种规范和相应形成的多少带有自发性的民间的社会秩序。
”第三种观点认为，德治具有广义与狭义之分，“广义的‘德治’是指，凡充分发挥道德在社会生活(包括社会的政治生活、经济生活、文化生活)中的应有功能，以达到维护和稳定社会目的的国家控制模式。
浅谈刑法与道德
浅谈刑法与道德林仕伟姜新宇（云南民族大学法学院云南·昆明650000）摘要我国正在积极推行依法治国与以德治国相结合，刑法与道德同样作为维护社会秩序的重要手段，刑法应当以道德为基础，传播道德规范。
刑法层面的法治与德治对于我国死刑问题的启示，以及充分发挥刑法的道德教化作用，更好的实现国家治理体系与治理能力现代化。
关键词刑法道德中图分类号：G415文献标识码：A0前言古语向来有以德服人的说法，现阶段，我国在依法治国的基础上，正在积极推行以德治国，努力把两者结合起来，建立现代化法制国家。
在相当长的时间里，我国一直从统治阶级的角度来定义刑法，把刑法当成是规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律，但是对如何实现刑法正义却没有详细的解释。
这些深层次的哲学问题似乎被淹没了，这一种不认为立法者与公民之间达成某种契约是构建一个法律体系的必备要素，法律被认为是简单地作用于公民——无论它碰巧道德还是不道德，公正还是不公正的观念应该得到改变了。
因此，刑法与道德的关系的问题就值得我们讨论并反思了。
1刑法的功能伟大的哲学家马克思曾经说过，权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。
所以我国制定刑法最开始的目的就是维护社会秩序，刑法对于维护社会秩序来说是绝对的，但是想想马克思的话，他对于保障人的权利来说是相对的。
这与我们说的刑法制定的目的是维护社会秩序并不矛盾。
2道德的基本概念道德，顾名思义，是依靠社会舆论和传统习俗维系的，对其他人的行为进行善恶的评价，从意识形态的角度考虑，道德是由社会关系决定的，包含原则、行为规范和善恶等。
在我国漫长的历史之中，道德一直是一种重要的社会秩序维护手段，道德始于老子“道生之，德畜之，是以万物莫不尊道而贵德”。
古语说“故学至乎礼而止矣，夫是之谓道德之极。
”这里也谈到了道德，这个道德的意义就更加的宽泛，表示在处理社会关系中所表现出来的原则和行为规范，这也是古人最看重一个人道德的所在。
道德与法治的关系
• 德沃金：法律是根据一种价值判断形成的，这就是道德。 法律越贴近道德，它就越贴近正义，法律的正当性就根植 于法律的道德权威。法律有一个重要组成部分，就是原则。 法律原则是公平、正义或某种其他道德维度的要求，是以 平等权利为基础的政治道德原则在法律中的具体化。
伯尔曼 • “法律必须被信仰，否则它将形同虚设”
07:54
• 道德所仰仗的是人的内心的良知。通常情况下，道 德是先行于法律的，法律常常是对一些基本道德原 则的确认。是否永远都是法律似有道德？是否存在 法律塑造道德的可能？
• 法律制度相对完善的话，道德秩序容易被保护。
• 既然公认的社会道德对社会是必需的，那么社会就 有权力运用法律保护社会的公共道德
— 《孟子.公孙丑上》
在个体与共同体的关系上，以群为重。儒家倡导“家国同构”的价值观念，以孝为先、由孝而敬， 注重修身、齐家、治国、平天下的个体成长过程。
“德”、“群”的理念要落到实处，需要以制度作保障，先秦儒家所认可的制度就是“礼” “礼”所表征的是人伦秩序、等级制度和社会规范。伦理成了法律的依据，成了权力的 正当性的来源。德与法，结合为一，通过“礼”表达出来。
• （2）实践精神： 人类自我完善
工具意义上的，手段 精神层面上的，目的
07:54
法律
• 由国家制定并通过国家强制力保证实施的、调整权利义务的社 会规范，通过利益调整实现某种社会目标(价值)。
• 法的价值： • 秩序、效益、自由、平等、人权、正义
• Law, at its very foundation, is conceived and derived from values. These values are such as inform and underpin a rational and fair expectation of how power should be organied, exercised and controlled at a private and public level. ——James Allsop
中国刑法学研究应当注意的几个基本问题
中国刑法学研究应当注意的几个基本问题一、中国刑法的基本特征1.中国刑法在法学理论上采取了“以社会公共利益为中心”的原则，强调犯罪之严重性、国家司法活动的主体性以及实现社会公正的目的性；2.中国刑法成立于1979年，结合了古今最新的理论，融合律例制和谢尔宾斯基体制，采用渐进式刑罚制度；3.中国刑法认定犯罪为行为负责，依法定及以责任论为根据，提出“犯罪涉及心理和行为层面”，认识上要求注意行为动机的作用；4.中国刑法坚持犯罪的社会性特征和深刻的道德和政治思想，极力维护“以社会公平正义和道德基础为核心”的宗旨；二、中国刑法学研究的基本内容1.中国刑法学研究首先要明确中国刑法的基本原则，建立保护犯罪构成和量刑原则、责任论、公正观、犯罪推定规则等理论框架；2.要研究犯罪行为的划分及其标准，如犯罪和处罚、犯罪主体等有关问题；3.要深入研究犯罪的认定，特别是在复杂的实际情况下，如何辨认真实的犯罪主体；4.要对不同犯罪实施者的情节认定、惩罚等进行深入分析，把握各犯罪情形；5.要分析中国刑法相应的异议、补救、特殊犯罪的研究；6.要完善中国刑法理论，如对犯罪行为的评价以及实务、业务等方法的建立与完善等。
三、中国刑法学研究应当提出的重要问题1.应当注重更新中国刑法规范，完善犯罪构成原则，增加司法权威性、准确性；2.应当注重补充及改进刑罚制度，确保社会公正，以实现司法公正；3.要深入研究涉犯罪的情节及其量刑，实现对犯罪人的司法关怀，落实平等司法的原则；4.应当完善与中国刑法相配合的执法力度、预防手段、社会教育以及不同利益群体的保护等；5.应当注重掌握犯罪现象发展特点，更新与革新中国刑法研究理论；6.应当重视刑法学理论实践结合，运用最新的学术观点对刑法理论进行分析。
从刑法视角看刑法与道德
身权益的侵害不负刑事责任， 而且在必要的时候还具有无 限防卫权。 这项规
定 就极 大 的增 强 了 人们 同 犯罪 分 子做 斗 争 的勇 气 ， 长 了社 会正 气 。 助
会促进刑法的执行和完善 。 在维系社会稳定上只有将刑法与道德统一起来才
能达 到 最 好 的效 果 ， 才能 更加 科 学 的构 建 和谐 社 会 。
参考文献
【】 １ 李建华． 法律 论理 学 【】 湖南人 民 出版社 ， ０ １． Ｍ． ２ ０ ６（ ） ［ 】 国祥 Ⅸ 铲 除腐 败， ２ 孙 欲 须先 破 四种 潜 规则 》ｈ ：／ ｗ ｗ． ｔ Ｐ ／ｗ ａ ｔ ｈ．
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中国电 子商务 ２ｌ ０ ＯＯ．７
（二 ） “ 可 而 止 ” 适
上世纪 ８ 年代初 ， Ｏ 腐败案件罪与非罪的一个重要界限就是有无 “ 中饱 私囊” 。只要不 “ 装错兜” ，形式上个人没有 中饱私囊 ， 就是 “ 为公谋利 ，
就 是 合道 德性 乃至 合法 的行 为 。
这些行为明显是不合法 的， 之所以这样， 一个深层次的原 因就是我国
严 峻 ， 重要 的 一个 原 因就 是 我 国刑 法执 法 体 系 中的道 德 缺 失太 严重 。 最 ｌ 、宽 恕 “ 额 犯罪 ” 小
刑法所调整的范围 比道德调整的要小得多但它的手段是那样 的迅速 、 明确 ， 而道德不仅可以像刑法的那样惩罚犯罪于既遂， 也可 以预 防犯罪与未
《 刑法》 规定 ： 贪污受贿５０ 元就应 当立案追究刑事责任。 ００ 某些地方执 法机关以此标准已不合形势、 需要集中力量查办大要案等似是而非的理由为
道德与法制学科核心要点
道德与法制学科核心要点一、道德学科核心要点道德学科是研究人类行为规范和价值判断的学科，主要包括道德理论、道德方法论和道德实践等方面的内容。
在研究和研究道德学科时，以下是一些核心要点：1. 道德的基本概念与特征：道德是指人们对于善恶、正邪的价值判断和行为规范，包括个体的道德判断和社会的道德规范。
道德具有普遍性、自觉性、社会性和历史性等特征。
2. 道德的来源与发展：道德的来源可以是自然规律、宗教、社会俗等多种因素。
道德的发展与人类社会的进步和个体的道德修养密切相关。
3. 道德理论：道德学科研究各种道德理论，包括伦理学、功利主义、德性伦理学、形而上学伦理学等，这些理论对于我们理解道德行为和价值观念、进行道德推理和判断具有重要意义。
4. 道德方法论：道德学科关注的问题包括如何判断一个行为是否道德、如何对道德问题进行推理和论证等。
道德方法论旨在提供科学的方法和途径以解决道德问题。
5. 道德教育与实践：道德学科强调培养人们的道德意识和道德素养，通过道德教育和实践活动来提高人们的道德水平和品质。
二、法制学科核心要点法制学科是研究法律规范和法律体系的学科，主要包括法律原理、法律逻辑和法律实践等方面的内容。
在研究和研究法制学科时，以下是一些核心要点：1. 法律的基本概念与特征：法律是规范社会行为的规则和准则，具有强制性和约束力。
法律是由国家机关制定、执行和解释的，作为实现和维护社会公平、正义的工具。
2. 法律的分类和层级：法律可以按照不同的标准进行分类，如行政法、刑法、民法等。
法律还可以根据层级进行划分，包括宪法、行政法规和地方法规等。
3. 法律体系与法治：法律体系是指一国或地区所包括的所有法律规范的总体。
法治是指通过法律手段来管理社会秩序和保障公民权利，体现法律的权威和公正性。
4. 法律实施机关与程序：法律的实施需要有相应的法律机关和程序。
这些机关包括法院、检察院、公安等，它们的职责是确保法律的公正和有效执行。
以人性、人道、人权角度看刑法——三人行,则刑法善
Legal S ys t em A n d So c i e t yf叁整!圭垒垒三竺!!堡!望堕盛■簟翟罄盔_从天性、又迢、又组甬痿看刑法——三“人，’行，则刑法善马春平摘要近代刑法学理论背后，支持其发展的实际上是人性、人道、人权的思想。
本文指出尊重人性、提倡人道、保障人权不仅是刑法理论的发展的动力，也是指导刑法规范的必然选择。
关键词刑法人性人道人权中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)09-025．02在刑法的历史发展中，曾经经历了漫长的封建专制的黑暗隧道，随着社会经济政治的发展，形成了市民社会与政治国家的分化与对立，“平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求”西。
现在的刑法，“目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源头，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。
”圆在刑法理论背后支持其发展的实际上是人权、人性、人道主义的思想，真正了解这些思想与刑法理论发展间的关系，才能更好地把握刑法理论的精髓，指导刑法规范的制定。
尊重人性、提倡人道、保障人权既是学理的追求，也是规范的必然选择。
一、刑法闪耀的人性光辉犯罪是人实施的，刑罚是科于人的，因此，作为刑罚的对象，常常必须考虑到人性问题，可以说对人性的理解决定了刑法学的性质。
圆即人性是刑法的基础。
作为刑法基础的人性，不是我国古代伦理学论争中的性善论抑或性恶论，也不是西方哲学论争中的理性抑或经验，而是趋利避害。
刑法只有在人不只照顾自己的利益，还额外地掠夺他人或用掠夺他人来满足自己而导致人和人的利益会失去平衡、社会秩序陷入混乱时，才有出面干涉的必要。
只有能顺应人性喜好的刑法，才能比较容易贯彻。
(一)人性与刑法学理论西方传统的刑事观念是以犯罪人为本位的，古典学派的自由意志论主张人都是有理性的，可以不受因果法则的支配而选择行为，采取道义责任论。
罪犯思想政治教育教案
罪犯思想政治教育教案【篇一：罪犯思想政治教育的内容】罪犯思想政治教育的内容罪犯思想政治教育的内容非常丰富，主要包括了思想教育、政治教育、道德教育、法纪教育、心理教育等内容。
（1）思想教育。
通过对罪犯进行马克思主义世界观和方法论的教育，使罪犯具备用正确的立场、观点、方法分析、解决问题的能力。
尤其是要帮助罪犯剖析其最终走上违法犯罪道路的深层次原因，打破部分罪犯思想中存在的“牢狱之灾是命运一桀”的宿命论观点。
（2）政治教育。
政治教育是罪犯思想政治教育的核心部分，通过向罪犯讲解党的路线、方针、政策，不断增强罪犯的政治敏锐性与政治判断力，培养其对中国共产党及社会主义祖国真挚热爱的深厚情感。
（3）道德教育。
通过对罪犯进行社会主义核心价值思想体系的灌输，培养罪犯的道德情感和持续的道德践行能力，形成以为人民服务为核心、以集体主义为原则的社会主义道德品质。
（4）法纪教育。
经过调查发现，在监狱服刑的罪犯大多文化素质都比较低，很多人只所以最终走上违法犯罪道路，就是因为不懂法所致。
法纪教育，主要是通过组织罪犯学习《宪法》、《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》罪犯思想政治教育的内容罪犯思想政治教育的内容非常丰富，主要包括了思想教育、政治教育、道德教育、法纪教育、心理教育等内容。
（1）思想教育。
通过对罪犯进行马克思主义世界观和方法论的教育，使罪犯具备用正确的立场、观点、方法分析、解决问题的能力。
尤其是要帮助罪犯剖析其最终走上违法犯罪道路的深层次原因，打破部分罪犯思想中存在的“牢狱之灾是命运一桀”的宿命论观点。
（2）政治教育。
政治教育是罪犯思想政治教育的核心部分，通过向罪犯讲解党的路线、方针、政策，不断增强罪犯的政治敏锐性与政治判断力，培养其对中国共产党及社会主义祖国真挚热爱的深厚情感。
（3）道德教育。
通过对罪犯进行社会主义核心价值思想体系的灌输，培养罪犯的道德情感和持续的道德践行能力，形成以为人民服务为核心、以集体主义为原则的社会主义道德品质。
刑法的特点
刑法的特点刑法的特点，是指刑法与其他部门法相比所具有的自身特殊性，这些特殊性是刑法作为一个部门法存在的主要依据，也是我们研究刑法的逻辑起点，刑法中的许多问题都是由这些特点引出的。
关于刑法有哪些特点，理论上有不同的看法。
笔者认为，刑法的特点应当包括以下四点。
（一）刑法的强制性最为严厉法律与道德不同，道德是依靠人的内心信念保障实施，而法律是靠国家强制力保障实施的。
任何法律都有强制性，任何违法行为，都必须承担相应的法律后果。
但是，所有这些强制，都不及刑法对犯罪分子适用刑罚这种强制方法严厉。
因为刑罚不仅可以剥夺犯罪分子的财产，剥夺犯罪分子的政治权利，限制或剥夺犯罪分子的人身自由，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。
像这样严厉的强制性，是任何其他法律所没有的。
比如，行政处罚中的行政拘留最长时间不得超过15天，刑罚中比较轻的拘役最低为1个月，有期徒刑最低为6个月。
因此，可以说，刑罚权是和平时期最具有暴力性的国家权力。
刑法的这一特点是最为显著的，也是刑法其他特点的基础，或者说其他特点是这一特点派生出来的。
（二）刑法的保障性刑法的制裁方法最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律、政策的保障，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。
刑法是国家其他法律、政策得以实施的保障力量，有的学者将这一特点称为“保障性”。
也有的人将刑法称为“后盾法”。
古今中外，概莫能外。
比如，我国古代就有“出礼入刑”的思想。
中国古代的礼有二层含义。
一是抽象的精神原则。
可归纳为“亲亲”与“尊尊”两个方面。
“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。
而且“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心；“尊尊”，即要在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。
而且“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。
在“亲亲”、“尊尊”两大原则下，又形成了“忠”、“孝”、“义”等具体精神规范。
行政刑法的伦理性
引言：行政刑法开始于20 世纪初的德国，随后在欧洲其他国家及日本都有较大发展。
目前，国外的行政刑法研究已经逐渐形成体系，甚至有独立的行政刑法典、经济刑法典及保安方面的专门立法，由此可见，国外行政刑法的立法呈现出起步早、体系化和专项立法的特点。
在我国，随着法治社会的到来，行政刑法学已经逐步发展成一门独立的法学学科，但行政刑法的相关立法仍处在探索过程中。
我国在定义行政刑法的概念时，更多的是从服务行政管理目的、维护正常的行政管理秩序出发，使在理念上本应偏重于刑法的“行政刑法”更倾向于行政管理方向。
一、行政刑法基础理论（一）行政刑法概念的产生从形式上说,我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯（罪）概念的出现而产生的。
这是因为,一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任;另一方面,出现了一定的犯罪,就应当有一定的刑法进规制,同样,出现了行政犯（罪）,就需要有行政刑法。
由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的,因此,有必要说明行政犯概念的产生。
行政犯是与刑事犯相对应的概念,而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。
18 世纪后期至19 世纪末，欧洲的许多国家，随着市场经济的发展，商业利润迅速增加，引发了前所未有的市场竞争，在这种社会环境下，各种不正当的竞争行为屡禁不止。
在市场调节失灵的情况下，一些欧洲国家和政府采取法律手段，通过颁布一系列的行政法律法规予以干涉，从而导致行政法律法规在一段时间内空前膨胀。
与此同时，警察作为行政执法人员，其行政权力日渐扩大，警察的执法活动涉及到生产、生活的各个领域，因触犯了行政法律法规而被警察机构实施逮捕的被称为警察犯。
为了加强对严重违反行政管理法律法规行为的惩罚力度，规范执法部门的行为，又出台了以制裁警察犯为主要内容的“警察刑法”。
随着违反行政管理法律法规的行为逐渐增多，“警察犯”的概念逐步演变为“行政犯”。
19 世纪末20 世纪初，德国刑法学家郭特希密特（J.Goldschmidt）在深入研究了刑事犯与行政犯的区别问题后，首次提出了建立“行政刑法”（Verwaltungsstrafrecht）的主张，行政刑法的概念逐渐替代了警察刑法。
中国古代刑法的德治思想
中国古代刑法的德治思想摘要：中国传统文化具有五千年的历史，刑、德被视为治国安邦良策的核心。
以刑法和刑罚为中心的古代法律制度也就成为中国传统文化的重要组成部分，从而形成了独树一帜的中华法系。
本文浅析中国古代刑罚的政治观对古代刑法的影响，及古代刑法中的德治思想，与大家共同讨论。
关键词：古代刑罚道德富贵伦理化法律制度中国传统文化具有五千年的历史。
在它的影响下，形成了独树一帜的中华法系。
众所周知，中国传统文化在历史上对东南亚地区法律制度的形成和发展有着深远的影响。
中国传统文化博大精深，其中承载了传统价值体系的古代法律制度就是传统文化的一个重要组成部分。
古代法律以刑法为重。
要在以道德自律和法律强制所构成的礼刑共用的伦理化法律制度中，研究道德自律、法律强制、致富之道、为贵之途之间的整合或冲突，首先要深入了解古代的社会环境，追本溯源，方得始终。
1 中国古代刑罚制度演变刑罚是国家根据法律规定对犯罪人采取的惩罚措施。
在中国古代，统治阶级主要通过刑罚来维护自己的统治地位和自身利益。
生产力的发展推动了社会进步，古代社会逐渐产生了国家，法律制度逐步确立，刑罚逐渐成为古代帝王将相维护统治阶级地位的主要工具。
纵观古代刑罚制度衍变过程，古代刑罚可分为起源、发展、完善以及近现代化四个重要时期。
其中，刑罚的起源——夏、商、周时期；刑罚制度的发展时期——战国至魏晋南北朝时期；刑罚制度逐步完善阶段——隋唐时期（刑罚制度全面确立）；刑罚制度相对稳定并向近现代转化时期——宋元明清时期。
从中国刑罚制度的发展进程可以看出，刑罚制度由以肉体罚为主的报应刑逐步衍变为以自由罚为主的惩诫阻止刑，刑罚力度也从起初的重刑苛法变逐渐变得轻简宽约。
刑罚是阶级的产物，是权利的象征，它的衍变历程清晰的刻有中国古代社会阶级斗争印迹。
不同发展时期的刑罚都能客观的反映出那一时期统治阶级的阶级属性，而且它也能反映出古代社会特有的思想文化和价值观念。
2 道德、富贵与中国古代刑罚的政治观密切联系2.1 道德与政治权力孔子有云：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语为政》）。
和谐社会下的刑法道德观念研究
制 定 刑 法 的 过程 中从 三 个 方 面 把 握 ， 可 以 系统 的将 道 德 观 念 融 就
人刑法。
主 体 的社 会 公众 个人 权 利 之 间 的 冲 突 ，减 少 了社 会 中的 矛 盾 ， 对
我 国 和谐 社 会 建设 有 不 小 的 推 动 作用
首 先 ， 制 定 刑 法 的 过程 中 ， 定 要 注重 刑 法 的 公 开 性 和 宽 在 一 容 性 。 刑 法 的公 开 性 就 是 指 刑 法 必须 要 公 之 于 众 ， 社 会 公 众 都 让
公 民 的 最基 本权 益 不 受 侵 犯 ， 与公 民 的 基本 愿 望 相 同 ， 得 到 公 并 民 的认 同。 这体 现 了和 谐社 会 的基 本 理 念 。
０
｜
一
三 、 法道德 观念 的实践 意义 刑
刑 法是 特 定 的社会 产 物 ， 的制定 是 为 了服 务 于社 会 的 。 它 因此
国 家 统治 阶级 权 力 的刑 罚 ， 解 了 国家 统 治 阶级 意 志 和作 为社 会 调
二 、 法 道 德 观 念 的 标 准 刑
刑 法 中 的道 德 观 念 如 何 体 现 ，或 者 说 道 德 观 念 如 何 融 入 刑 法 ， 是 建 立 刑 法 道 德 观 念 的一 个 重 要 问题 。我 们 认 为 立 法 者在 这
刑 法道 德 观念 必须 要应 用 于实 践 ， 实践 中 检验 其 实用 性 和优 势 。 在 首先 ，刑 法 道 德 观念 对 社 会 公共 道 德 具 有 推 动 和 促 进 作 用 。 这 是 因为 刑 法 的实 施 ， 身 就 是 一 个 惩 恶 扬 善 的过 程 ， 刑 法 的 本 在 实 施 过 程 中 ， 会 公 众 都 可 以对 刑 法 进 行 了解 ， 道 什 么是 可 以 社 知
德治与法制
自古以来，在治理社会的思路上有两条基本路线——德治与法治。
主张以道德为治理社会的基本原则，德主刑辅的路线，是为德治；主张以刑法为治理社会的基本原则，刑主德辅，或者在刑法的基础之上，道德与刑法交互使用的路线，是为法治。
德治或者法治，在历史上是不同的思想路线的标志，在现实与未来之中，更有指示两种截然有别。
关于德治与法治，先圣孔子讲过一段著名的话，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。
道之以德，齐之以礼，有耻且格。
”（《论语?为政》）“用政令来治理百姓，用刑法来整顿他们，老百姓只求能免于犯罪受惩罚，却没有廉耻之心；用道德引导百姓，用礼制去同化他们，百姓不仅会有羞耻之心，而且有归服之心。
”治国在安民，得众在治心。
人的世界的普遍安定与繁荣，在于充分调动与发挥本质上属人的（趋向于神性的）民众的道德自觉，一个人性与道德充分觉醒的精神性的根基，是一个真正意义上的人的（而不是物的或牲畜的）时代与社会得以存在与进步的真实的与决定性质的基础与本质。
中国古代的儒家是主张德治的学派的代表，先圣孔子心目中的理想社会是一个类似周朝制度的社会。
“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周。
”（《论语?八佾》）孟子心目中的理想社会是王治。
“谨庠序之教，申之以孝悌仁义，颁白者不负戴于道路矣。
七十者衣帛食肉，黎民不饥不寒，然而不王者，未之有也。
”（《孟子?梁惠王上》）荀子心目中的理想社会可以称之为“政教之极”。
“臣下百吏至于庶人，莫不修己而后敢安正，诚能而后敢受职。
百姓易俗，小人变心，奸怪之属莫不反悫。
夫是之谓政教之极。
”（《荀子?君道》）从上述可见，虽然孔子、孟子与荀子对于理想社会的具体描述各不相同，但有一点却是共通的，在他们所向往的理想社会中，社会安定、人民安居乐业、崇尚教化、人人道德高尚，可以称之为一个理想的道德社会。
在充分发挥人的道德自觉的前提下，追求一个安定的、道德高尚的社会，这是自先圣孔子、孟子、荀子以至世世代代的有理想的仁人志士孜孜以求的神圣理想。
罪犯思想政治教育教案
罪犯思想政治教育教案【篇一：罪犯思想政治教育的内容】罪犯思想政治教育的内容罪犯思想政治教育的内容非常丰富，主要包括了思想教育、政治教育、道德教育、法纪教育、心理教育等内容。
（1）思想教育。
通过对罪犯进行马克思主义世界观和方法论的教育，使罪犯具备用正确的立场、观点、方法分析、解决问题的能力。
尤其是要帮助罪犯剖析其最终走上违法犯罪道路的深层次原因，打破部分罪犯思想中存在的“牢狱之灾是命运一桀”的宿命论观点。
（2）政治教育。
政治教育是罪犯思想政治教育的核心部分，通过向罪犯讲解党的路线、方针、政策，不断增强罪犯的政治敏锐性与政治判断力，培养其对中国共产党及社会主义祖国真挚热爱的深厚情感。
（3）道德教育。
通过对罪犯进行社会主义核心价值思想体系的灌输，培养罪犯的道德情感和持续的道德践行能力，形成以为人民服务为核心、以集体主义为原则的社会主义道德品质。
（4）法纪教育。
经过调查发现，在监狱服刑的罪犯大多文化素质都比较低，很多人只所以最终走上违法犯罪道路，就是因为不懂法所致。
法纪教育，主要是通过组织罪犯学习《宪法》、《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》罪犯思想政治教育的内容罪犯思想政治教育的内容非常丰富，主要包括了思想教育、政治教育、道德教育、法纪教育、心理教育等内容。
（1）思想教育。
通过对罪犯进行马克思主义世界观和方法论的教育，使罪犯具备用正确的立场、观点、方法分析、解决问题的能力。
尤其是要帮助罪犯剖析其最终走上违法犯罪道路的深层次原因，打破部分罪犯思想中存在的“牢狱之灾是命运一桀”的宿命论观点。
（2）政治教育。
政治教育是罪犯思想政治教育的核心部分，通过向罪犯讲解党的路线、方针、政策，不断增强罪犯的政治敏锐性与政治判断力，培养其对中国共产党及社会主义祖国真挚热爱的深厚情感。
（3）道德教育。
通过对罪犯进行社会主义核心价值思想体系的灌输，培养罪犯的道德情感和持续的道德践行能力，形成以为人民服务为核心、以集体主义为原则的社会主义道德品质。
刑法教义学
刑法教义学
刑法教义学是一门综合性学科，它涉及刑法与伦理、公共道德、社会原则、惩戒理论、社会实践、政治的关系，以及这些元素在具体案件中的应用。
它致力于理解法律，以及法律如何在实践中作用，从而促进公正、公平的司法实践。
研究刑法教义学的重要任务就是探讨犯罪行为的道德依据，以及犯罪行为的公正审判。
犯罪行为是反对社会道德和道德准则所规定的行为，也是对公正审判有重大影响的行为。
因此，通过研究刑法教义学，我们可以探讨犯罪行为的道德依据，以及如何从道德准则出发，审判这类行为。
刑法教义学的研究以司法实践为基础，关注法官和律师如何应用法律和道德准则来判断犯罪行为是否符合法律要求，以及是否应该实施惩戒。
在此过程中，刑法教义学家还要研究司法实践与政治、社会、文化等方面的关系。
此外，刑法教义学还涉及改善司法实践的方法。
它研究司法实践中被拒绝参与、被忽视或被压制的因素，以及将司法实践推向更加公正、公平的方向的方法。
因此，研究刑法教义学对理解司法实践，尤其是犯罪行为的审判，很有帮助。
它能够帮助我们更好地理解法律、道德准则、公正审判的重要性，从而使得司法实践更加公正、公平。
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法学教案设计培养学生法律伦理与职业道德的探索与实践策略
法学教案设计培养学生法律伦理与职业道德的探索与实践策略【法学教案设计培养学生法律伦理与职业道德的探索与实践策略】在当今社会，法学教育旨在培养学生作为未来法律专业人士的素养和职业道德。
为了实现这一目标，设计一套有效的教案是至关重要的。
本文将探讨培养学生法律伦理与职业道德的探索与实践策略。
通过研究课程内容的选择、教学方法的运用以及案例研讨的开展，为法学教学提供一些建议，以推动学生在法律领域的成长与发展。
一、课程内容的选择法学教育的核心任务之一是帮助学生建立正确的法律伦理观和职业道德观。
为此，课程内容的选择至关重要。
在教案设计中，我们应该将法律伦理与职业道德的培养融入到各门基础课程中，如法理学、刑法学等。
这样可以确保学生在学习法律知识的同时，也注重道德伦理的培养。
二、教学方法的运用实施法学教育需要运用多样化的教学方法，以便更好地激发学生的学习兴趣和主动性。
针对法律伦理与职业道德的培养，我们可以采用以下教学方法。
（一）案例分析法案例分析法是培养学生法律伦理的有效教学方法之一。
通过引导学生分析真实案例中的伦理问题，让学生理解法律规则背后的道德考量，培养其辨析和应用法律伦理的能力。
（二）讨论与辩论通过让学生参与讨论和辩论的方式，可以培养他们分析问题、表达观点和尊重他人观点的能力。
教师可以提供一些具有争议性的案例或话题，引导学生进行思考和辩论，从而加深对法律伦理和职业道德的理解。
（三）角色扮演通过角色扮演的方式，让学生身临其境地面对伦理与道德挑战，增强他们的情感参与和思维反思。
教师可以设计一些情景，让学生在特定角色中面对道德困境，并进行讨论和反思。
三、案例研讨的开展案例研讨是培养学生法律伦理与职业道德的重要环节。
通过分析和讨论真实案例，学生可以更直观地理解法律伦理与职业道德的应用。
在案例研讨中，教师可以引导学生深入探讨案例背后的伦理问题，分析不同的法律观点和职业道德规范，并引导学生思考如何在实际工作中应对类似的挑战。
道德与立法原理导论
本书内容精要
《道德与立法原理导论》（An Introduction to the Principles of Morals），是英国著名法学家杰里 米· 边沁继其“批判性”著作《政府片论》之后 的一部“建设性”著作。这本书初次发表于 1789年，1793年边沁将其再版，1838年第3版 问世。该书系统地阐述了边沁的功利主义法学 思想 。其核心就是认为，一项法律的制定和形 成都有人的要素在内，法学家应该为社会最大 多数人 的最大幸福着想，去分析发来的内容， 从而使法律能够不断地得到发展和进步，最终 符合人们的最大福利。
Arkey Works
他的关于立法原则与立法技术的 思想给19世纪英国法制改革运动以巨 大推动,并影响到欧洲一些国家。他以功 利原则的价值判断为基石,对刑法给予了特 别关注,并以评述刑罚合理性作为他的关于 法律改革的著述活动的开始。因此,边沁的 功利主义刑罚观在其思想体系中居于重要 地位,在现代刑法学界有着很深的影响。
一种行动是否符合功利原理就看它所产生的快 乐的总值与痛苦的总值孰大。快乐总值大，行为就 是好的；痛苦总值大，行为就具有坏的倾向。他为 了廓清快乐与痛苦的意义，对快乐与痛苦做了分类。 他将快乐分为14种（感官之乐，财富之乐，技能之 乐，和睦之乐，名誉之乐，权势之乐，虔诚之乐， 仁慈之乐，作恶之乐，回忆之乐，想象之乐，期望 之乐，基于联系之乐，解脱之乐），将痛苦分为12 种（匮乏之苦，感官之苦，棘手之苦，敌意之苦， 恶名之苦，虔诚之苦，仁慈之苦，作恶之苦，回忆 之苦，想象之苦，期望之苦，基于联系之苦，（总 之，他是一个有严重归类癖的人）。他饶有兴味地 对它们进行了逐项分析，显示出强烈的现实主义风 格。
经济学成就
虽然边沁在货币经济学上的观点完全相异 于大卫· 李嘉图的思想。然而，他们的一些想 法都接近于桑顿。他认为货币扩张有助于充 足就业。他也认识到强迫储蓄、消费倾向、 和节俭投资及收入和职业分析之间的关联。 他的货币观接近于他的功利主义原理。功利 主义从18世纪末产生至今，对西方经济学的 影响十分重大。提出之初，就对斯密的自助 的经济学提出挑战，后来影响到边际理论、 厂商和消费理论、政府干预主义、货币政策 的发展及福利经济学。
论中国古代刑法中人性化法律制度 (1)
内蒙古科技大学本科生毕业论文题目：论中国古代刑法中人性化法律制度学生姓名：张轩学号：1070133109专业：法学班级：法2010-1班指导教师：张万军副教授论中国古代刑法中人性化法律制度摘要法是社会的行为规范，法对于日常生活的人们具有指引作用，与人们的生活密不可分。
法律有其内在的重要性和外在的强制性，两者相结合保证司法、立法、执法的正常执行，法律对现实生活中的人们有着不可或缺的影响力。
而同时作为法律本身属性有其自身的人性化，法律的人性化表现在不强人所难以及证据存疑时有利于被告人的类推等等一些人性化的制度，从现在回顾历史的车轮，法律也是由浅入深的发展着，变化着，古代的法律制度也是由残酷到慢慢趋于人性，即使在身产力低下的古代社会，法律的也是没有停止其自身走向人性化的脚步。
随着生活的提高民主与人权的两大主题也是由浅入深的在人们的脑海里深化。
本文通过阐述古代法律制度的思想来界定法律人性化的内涵，结合中国古代的法治进程的发展阐述了自己的观点，并结合古代法律人性化的制度提出了几点浅词拙见。
旨在有积极效率的利用刑事执法，惩罚犯罪的同时考虑到法律对人权的保障。
关键词：古代法律人性化法治发展进程保障人权On the humanism legal system in ancient ChinaAbstractLaw is a social norm, law has guidelines for everyday people, is inextricably linked to people's lives. Law has its intrinsic importance and outside mandatory, combined guarantee the normal execution of Justice, legislation, law enforcement, the law has an essential influence in real life. And while as legal itself property has its itself of Humanized, legal of Humanized performance in not asking and evidence doubts conducive to accused of analogy wait some humanized of system, from now recalled history of wheels, legal is complexity of development with, changes with, ancient of legal system is by brutal to slowly tends to humanity, even in body produced force low of ancient social, legal of is no stopped its itself towards humanized of footsteps. With the improvement of life the two themes of democracy and human rights is also deepening complexity in people's minds. This paper, by elucidating the relationship between human rights law and national, to define the legal connotation of the humanistic, combined with the development of the process of rule of law in ancient China set out his point of view, combining legal and human relations made several shallow words of instruction. To have positive efficiency of the use of criminal law enforcement and punish the crime of taking into account the legal guarantees for human rights.Keywords：ancient law human nature the development process of rule of law protect human rights目录摘要........................................................................................................................................ I I Abstract (III)第一章引言 (1)1.1 研究背景 (1)1.1.1 结构歧义 (1)1.1.2 理性主义的研究方法 (1)1.1.3 经验主义的研究方法 (2)第二章古代人性化法律制度出现的思想基础及内涵 (3)2.1 明德慎罚 (3)2.2 礼治思想的产生 (3)2.2.1亲亲、尊尊 (3)2.2.2中国礼制——“五礼” (4)2.2.3礼”与“刑”相结合，即“出礼则入刑” (5)2.3 儒家思想在古代社会的表现 (5)2.4 汉律儒家化的法律思想 (5)2.4.1德主刑辅 (6)2.4.2“惩”和“治”结合 (6)2.5 法律人性化的价值 (7)2.6 法律第一性问题 (7)第三章古代法律对特殊类人群的人性化规定 (9)3.1 矜恤老幼智障残疾 (9)3.2 优恤女性 (9)3.3 存留养亲 (10)3.4 准五服以治罪 (11)3.5 秋冬行刑和秋审 (11)3.5.1 秋冬行刑 (11)3.5.2 秋审 (12)3.5.3 保辜制度 (13)第四章古代人性化法律对当代法律的影响 (15)4.1 当代中国刑法理念 (15)4.1.1 民主自由和人权 (15)4.1.2 刑法的属性——谦抑性 (16)4.1.3 犯罪的管辖——属地主义 (16)4.2 中国法治建设的进程和存在的问题 (17)4.3 法律和道德的作用的不同 (18)4.4 正确对待中国古代的“德治”思想 (19)4.5 确立新型的社会主义德治观[] (22)第五章结合古代法制的人性化对完善法律制度上的几点建议 (24)第六章结语 (26)参考文献 (27)致谢 (29)第一章引言1.1 研究背景法律文化的焦点是德，而古代中国法律文化的类型就是道德与法律的结合，古代的伦理在社会上有必须的因素，在古代中国的专制统治长期统治之下形成的经济关系所影响的，法律文化的主流方向就是以民主和自由为核心的人性化法律制度。
关于道法思政的社团
关于道法思政的社团道法思政是一种以道德、法律和政治思想为主题的社团活动。
该社团旨在通过学习和研究道德、法律和政治思想，提高成员的道德修养和思想素养，培养他们的社会责任感和公民意识。
在这个社团中，成员们可以共同探讨道德、法律和政治思想的核心概念、原理和应用，以及如何将这些思想融入到现实生活中。
道德是人们在社会交往中应遵循的行为规范和道义准则。
道德规范是社会共识的产物，旨在维护社会秩序和促进个人成长。
在道德层面，社团成员可以讨论并分析各种道德理论，如伦理学、功利主义和德性伦理学等，了解道德观念的多样性和变化。
通过学习道德，社团成员可以更好地理解社会行为的影响以及道德决策的重要性。
法律是社会秩序的基石，是规范人们行为的一种方式。
在道法思政社团中，成员们可以学习和研究各种法律理论和法律制度，包括宪法、刑法、民法等。
了解法律的原理和运作机制，可以帮助社团成员更好地理解法律的作用和意义，提高他们的法律意识和法治观念。
此外，社团成员还可以讨论和研究一些热点法律问题，如人权保护、司法公正和法律伦理等，从而增加对法律问题的认识和理解。
政治思想是关于政治权力与权利、国家与政府、公共事务与公民义务等问题的理论研究。
在道法思政社团中，成员们可以学习和讨论各种政治理论，如民主主义、社会主义和自由主义等，了解不同政治制度和政治运作的特点和优劣。
通过政治思想的学习，社团成员可以增强对政治权力的认识和理解，培养独立思考和判断的能力，提高对公共事务的关注和参与意识。
道法思政社团的活动形式多样，包括学术讲座、讨论会、读书分享等。
通过这些活动，社团成员可以互相学习和交流，共同提高对道德、法律和政治思想的理解和应用水平。
此外，社团还可以组织一些社会实践活动，如参观法庭、参与公益活动等，加深对社会问题的认识，并通过实践来检验和应用所学的道德、法律和政治思想。
参加道法思政社团的成员可以获得诸多好处。
首先，他们可以通过学习和研究道德、法律和政治思想，提高自己的道德修养和思想素养，培养自己的社会责任感和公民意识。
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刑法的道德性与政治性关键词: 刑法概念道德性政治性内容提要: 我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种。
由于刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序,所以必须在秩序形成规律中反思刑法的概念。
刑法是对道德与政治的双向继承和超越。
通过分析犯罪与刑罚的概念,说明刑法是以道德为基础,以政治为调控的。
我国的死刑问题及经济犯罪的死刑问题,在于刑法的道德性与政治性的关系倒置。
一、问题的提出在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。
长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。
实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。
它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。
〔1 〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。
至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。
当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。
因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。
新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。
在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。
美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。
〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。
二、一种分析方法在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样一个事实,即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。
因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。
对于一些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。
这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。
休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。
〔3 〕20世纪80年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。
哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点,坚持事实与价值、正义与真理的一元论,体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念,以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。
〔4 〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们,强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价;进一步说,只有正视这一事实,才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。
正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序,而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解,所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。
这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。
那么,秩序形成规律是什么呢? 美国学者福山指出,无论是在社会范围内,还是在组织范围内,社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。
〔5 〕这一观点,直接继承了哈耶克的社会哲学,而后者深刻地批判了西方传统的一元论的社会秩序观。
这种被称为“建构论唯理主义”的社会秩序观,渊源于公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。
这种二分观进一步构建了“自然与社会”的二元论,从而把“社会的”与“人为的”相等同,也就淹没了作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规则。
经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释,建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。
在这种建构论唯理主义的支配性影响下,人们越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则。
基于上述批判,哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发,针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。
而这种二元论早在哈耶克之前,就在以休谟为代表的苏格兰启蒙思想家那里得到了最初的表达。
总之,进化论理性主义确证了人类文明在进化中偶然获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果,人类长期实践而获致的社会制度包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识,并具有理性所不及的性质,它们必须被认为是一种客观事实。
〔6 〕对于上述进化论理性主义的二元论社会秩序观,美国学者福山以前述语言作了极为简明而精致的表达。
按照上述二元论社会秩序观,社会秩序中包含着以人与人之间及人与自然之间的复杂互动为动力而自下而上地生成的自发性秩序,也包含着以社会中必然存在的权力结构为动力而自上而下地发生的建构性秩序;并且更为关键的是,社会秩序是自发性秩序与建构性秩序之间互动和融合的结果。
在社会秩序形成过程中,自发性秩序是其基础的、主要的方面,建构性秩序是其关键的、补充的方面。
事实证明,如果颠倒了这种关系,任何寻求秩序及进步的努力都必然要走向反历史、反传统、反秩序的结局。
必须强调,在所有自发性秩序的形式之中,道德是最重要、最基本的形式,而且只有道德,才有资格代表社会秩序的自下而上的形成向度。
因此,为了建立一种分析模式,我们不妨将自发性秩序的概念转换为道德秩序的概念。
以同样的方法,我们可以把建构性秩序的概念转换为权力秩序或政治秩序的概念。
美国学者丹尼斯•朗说:“在一切社会交往中,至少在周期性的或‘定型的’社会互动中,社会控制是固有的。
⋯⋯有必要把群体对社会化个人施加的松散控制,与特定的人或群体影响他人行为的直接、有意的努力区分开。
权力就是有意和有效的影响。
有意影响是影响的两个子类之一,另一个根据经验是较大的子类,由非有意影响的行为组成。
”〔7 〕这意味着,道德属于社会控制中非有意的影响,且是其中较大的子类;权力属于有意的影响,且是其中较小的子类。
“大”与“小”是从对社会秩序形成的作用而言的,就是说道德的作用永远是主要的和基础的,而权力(政治)的作用永远是次要的和补充的。
正因如此,道德秩序是社会的内部秩序(诉诸良心) ,政治秩序是社会的外部秩序(诉诸权力) 。
秩序形成规律决定了道德与政治的关系:前者构成后者的前提、基础和正当化根据,但后者又在一定程度上对前者进行引导、限制和改造;两者相互依存、相互作用、相互融合,成为社会秩序的终极源泉。
道德与政治具有共同的秩序指向性,但两者又始终处于深刻的对立之中,因为道德代表着社会秩序中的保守力量、大众意识,政治代表着社会秩序中的能动力量、精英意识。
而且,无论是道德还是政治,都常常无法在全体社会成员之间形成共识与一致。
正是法律把二者结合起来,并超越了二者,由此避免各种道德的与政治的以及道德与政治之间的纷争,通过求同存异寻求社会团结和社会进步。
因此,法律必须在形式理性上保持明确、客观、稳定,在实质理性上保持公平、公正、正义。
美国学者伯尔曼说:“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。
法律有助于以上这两者的整合。
”〔8 〕博登海默则说:“一种极具洞见能力的法哲学会认为,无论在何种政治或社会制度下,法律都不可能要么完全是政府性的,要么完全是社会性的。
”“那种主张法律要么只与政府或命令联系,要么只等同于人们的社会习俗及其正义理想的绝对化理论,不能说是现实的真实写照。
”〔9 〕法律作为道德和权力相结合的产物,不仅必然遗传道德和权力的基因,而且变异了它们的基因。
法律由于结合了道德与政治,并超越了道德与政治,就建立了独立的价值判断标准,即法律标准,它不同于单纯的道德标准或政治标准,就像一对夫妻的孩子虽然是他们所生,但孩子一旦生出来就独立于他们一样。
但这并不是说,法律脱离道德与政治,法律必须像孩子尊重父母一样尊重道德与政治。
这里尤其应予注意的是,由于法律是维护秩序的一种更高级的手段,法律要想在秩序维护方面做得好,在遗传与变异道德和政治时就必须遵循秩序形成规律,因此法律对道德和政治的遗传与变异,应该是以道德为基础、以政治为调控的,而不是相反。
为了说得形象一点,我们可以说,法律应该“姓”道德,而不应该“姓”权力。
这样,只要我们承认维护秩序是刑法的最原始最基础的作用,又承认刑法是对道德与政治的双向继承和超越,是一种较之道德和政治更为高级的秩序维护手段,那么就应该承认,秩序形成规律决定刑法哲学方法。
因此,刑法哲学对刑法概念的反思,从根本上说就是去审视传统刑法概念对待道德与政治之结合的合理性。
三、一种理论分析任何社会秩序的基础都是道德秩序,因此任何维护和促进社会秩序的刑法都应该是以道德为基础、以权力为调控的。
这里通过分析犯罪与刑罚的概念来加以说明。
首先,关于犯罪。
对犯罪的本质,西方学者先后提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说,然后是兼采两说的综合说(一是兼采法益侵害说与义务违反说,一是兼采法益侵害说与社会伦理规范违反说)。
〔10〕权利侵害说被普遍认为不可接受,义务违反说与社会伦理规范违反说本可以被理解为同一学说,但由于前者具有纳粹时代背景,其所谓义务很容易被理解为超出社会伦理规范的要求而包括由权力结构施加的人定义务,故被弃而不论。
这样,关于犯罪本质的观点主要是规范违反说和法益侵害说之争。