浅谈刑法的谦抑性
浅析刑法的谦抑性
浅析刑法的谦抑性作者：薛斐来源：《农家科技中旬刊》2018年第03期摘要：谦抑，是指缩减或者压缩。
刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。
因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。
基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
但是在刑法的实施过程中，存在很多的误区，对于众多社会问题都一概的去适用刑法，如：“天津气枪大妈案”、“鸿茅药酒内蒙警方千里抓捕案”等，本文通过对各类观点的汇总理解，以便对刑法的谦抑性进行深入理解。
关键词：适用；刑法；谦抑性1.谦抑主义的概念刑法的谦抑主义：刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用的原则。
关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。
这叫刑法的补充性或谦抑性”。
可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。
即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。
即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。
张明楷教授认为，刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。
即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。
陈兴良教授则认为，刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。
刑法谦抑主义的渊源及理论基础
刑法谦抑主义的渊源及理论基础2019-10-18⼀、刑法谦抑主义的渊源所谓谦抑，系谦让抑制之意。
刑法的谦抑主义，⼜称刑法的谦抑原则、刑法谦抑性，在欧洲⼜叫刑法的辅助原则。
作为源流，来⾃于罗马法中“法官不理会琐细之事”（Minimanon curatpraetor）的刑法格⾔，其字⾯含义是法律不规定和处理过于轻微的事项，相反，只是规定和处理较为重⼤的事项。
奴⾪制刑法和封建制刑法尽管也存在着谦抑思想的⽕花，但是以罪刑擅断主义和严刑峻法为其主导思想，恣意性、⾝份性和残酷性仍是其刑法的主流。
为了反对封建刑法的残酷性，启蒙主义思想家和刑事古典学派学者⽴⾜于理性主义、⾃由主义和个⼈主义，提出罪刑法定、罪刑均衡、刑罚⼈道三⼤原则，刑法谦抑性的思想已蕴含其中。
法国启蒙思想家孟德斯鸠从体现⼈类理性的⾃然法精神出发，指出“过于严酷的法律，反⽽会阻碍法律的实施”，“酷刑能够有效制⽌⼀般邪恶的⼀些后果，但是它不能惩罚这种邪恶本⾝”，主张“治理⼈类不应该⽤极端的⽅法：我们对于⾃然给予的统帅民众的种种⼿段的使⽤应该慎之⼜慎”。
近代刑法学⿐祖贝卡利亚也指出应以社会契约论为刑罚权的根据和约束，从源头上限制刑罚权，主张刑罚对公民⽣活尽可能少的⼲涉，进⽽反对残酷、不⼈道的刑罚；他还认为预防犯罪⽐惩罚犯罪更⾼明，并从树⽴法律权威、传播科学⽂明、促使法律的执⾏机构严肃执法、奖励完美道德和完善教育等⽅⾯开出了预防犯罪的药⽅。
英国哲学家边沁有⼀句名⾔，称“温和的法律能使⼀个民族的⽣活⽅式具有⼈性；政府的精神会在公民中间得到尊重。
”这句话可谓刑法所以要奉⾏谦抑原则的法哲学基本理论。
上述先哲们对刑法的论述，⽆不闪烁着刑法歉抑思想。
⼆、刑法谦抑主义的理论基础刑法谦抑性原则在刑法领域被提出来绝不是偶然的，是有其合理根据和正当理由的。
综合各种材料，笔者认为具体可从以下两⽅⾯来分析：1.刑法的内在性质需要刑法的谦抑性⾸先，刑法的谦抑性来源于刑法机能的双重性。
浅议刑法的谦抑性
罪． 人们 就 找 不 出更 重 的刑 罚 以 作 为相 应 的 预 防手 段 。第 二 ． 酷 的刑 罚会 造 严 成犯 罪 改变 ． 或者 导致犯 罪 不受 处罚 ” 因 此 ． 刑 罚 的规 模 应 该 同 本 国 的 状 况 “ 相 适 应 在 刚 刚摆 脱 野 蛮状 态 的 国家
方 面 又应 当确认 ． 为 该行 为 的法 律 反 作 应 ． 罚具 有 无 可避 免 性 。相 当程 度 的 刑
心 呢 ？ 目睹 帮 助 少数 人 、 欺压 多数 人 的 法 律 有 意使 或 容 忍 成 千 上 万 的人 陷 于 不 幸 ． 而 使 他们 绝 望 地 返 回 到原 始 的 从
自然 状 态 。 能 不 毛 骨 悚 然 呢 ？ 目睹 某 谁
பைடு நூலகம்
社 会 危 害 性 主要 是 根 据 社 会 价 值 标 准
作 出 判 断 而所 谓 刑 罚之 无 可避 免 性 。 则 是 指 立 法 者对 于 一定 刑 罚 予 以 制 的 手 段 制裁 ． 不 足 以有 效地 维 持社 会 秩 就 序。
峻 罚有 刻 骨铭 心 的认 识 贝 卡利 亚在 其 著作 《 犯罪与刑罚》 论 中对 此 有 深 刻 的 论 述 ， 指 出 ：纵 观 历 史 ， 他 “ 目睹 由那 些 自命 不 凡 、 酷 无 情 的智 者 所设 计 和 实 冷
施 的 野 蛮 而 无 益 的 酷 刑 ． 能 不 怵 目 惊 谁
因此 ．要 避 免 封 建 暴 虐 刑 罚 的 出 现． 就必 须 实行 罪 刑法 定 ． 明定 的 罪 以 和刑 来 昭示 人 们 ．并 制 约 统 治者 的 暴 虐， 消除 咄 咄逼 人 的刑 法 的 侵 略性 。因
论刑法的谦抑性
论刑法的谦抑性刑法作为国家法律体系中的重要组成部分，以其独特的目的和功能，为社会稳定和法治建设发挥着重要作用。
然而，与其他法律领域相比，刑法具有一定的谦抑性，这种谦抑性对刑法的制定、解释和执行都产生了深远的影响。
本文将探讨刑法的谦抑性在刑法体系中的地位以及对于司法秩序和社会的影响。
首先，刑法的谦抑性体现在其目的与功能上。
刑法的首要目的是维护法律秩序和社会稳定，保护公民的基本权益。
然而，相比其他法律领域，刑法更倾向于保护社会公共利益，对于刑事罪行给予严厉的处罚，以警示他人，维护社会道德秩序。
与此同时，刑法也注重保护犯罪分子的合法权益，以确保刑罚的合法性和正义性。
刑法制定和执行的谦抑性，使得刑法既能有效地打击犯罪行为，又能兼顾对犯罪分子的人权保障，保持了相对的平衡。
其次，刑法的谦抑性还体现在对量刑的谨慎与慎重上。
刑法量刑是刑法实施的关键环节，直接关系到犯罪分子的利益和社会的公正。
刑法在量刑时，通常遵循的原则是刑相适应，即犯罪的刑罚必须与犯罪行为的危害程度相适应，既不能太轻也不能过重。
这就要求刑法的量刑必须慎重和平衡，不能过度惩罚，也不能过度宽容。
刑法的谦抑性还表现在对犯罪责任认定的审慎和公正上。
刑法追求的是对犯罪分子的公正审判，以确保犯罪与刑罚之间的合理关系。
刑法在确立犯罪责任时，要求严格审查证据，确保指控的准确性和合法性。
这有助于避免冤错案件的发生，保护被告人的权益，维护司法的公正和公平。
刑法的谦抑性还体现在对处罚方式的选择上。
在执行刑罚时，刑法通常首先考虑非刑事方式（如缓刑）或替代刑事方式（如社区服务等），以减轻刑事惩罚对犯罪分子及其家庭的不利影响。
只有在非刑事方式和替代刑事方式无法恰当适用的情况下，才会选择刑罚方式。
这种谦抑性体现了刑法的人道主义精神，充分尊重和保护犯罪分子的人权。
然而，刑法的谦抑性也面临一些挑战和问题。
首先，对犯罪行为的谦抑性，可能导致刑罚过轻，无法有效震慑犯罪行为。
其次，对量刑的谨慎与慎重，可能导致个别案件的公正和公平受到挑战，引发争议和不满。
论刑法的谦抑性
谦抑 性 。 ” 不难 看 出平 野 龙一 关于 “ 谦 抑” 内涵 的概 述 并 不完 整 ， 刑法 是规 定犯罪 和刑 罚的法 律 ， 是 其他法 实施 的“ 保 障法” 、 而仅 从三 个 方面 对“ 谦抑 ” 进 行 了释 义 。一 是刑 法 的补 充 性， 即 “ 后盾 法 ” ， 是保 障社 会 的最 后一 道 防线 。刑 罚是 刑 法适 用 的法 刑法 是保 护 法益 的最 后 手段 ， 只有 当 其他 法 律不 能 充分 保 护法 律后果， 其本 质 是给 受 刑人 以痛 苦 。刑 法在 运行 过 程 巾产 ， 上了 益 时， 才适 用刑 法保 护 ； 二 是刑 法 的 局限性 ， Ｉ 】 刑法ｊ ｛ ： 不 能 介 入 规范 机 能和 社 会机 能 ， 具体 包 括评 价 机能 （ 裁 判机 能） 、 保 障机 国 民生 活 的所有 角 落 ； 三 是 刑法 的 宽容 性 ， 即使 发 生 了犯 罪 能和 保护 机 能 。在 传统 “ 重 刑主 义 ” 社 会里 ， 刑 罚 的机 能式扩 张 行 为 ， 但 如 果从 维护 社 会秩 序 的角 度 看不 必 须进 行 处 Ｕ ，就不 的， 即为 了维 护 ｒ 日 家 Ｉ 统 治者 的利益 ， 刑法 的适 用 范 越 宽越 能 处罚 。 好， 刑 罚 对社 会 的威 慑 力越 大越 好 ， 其 带 来 的直接 后 果就 是刑 ２ 、 我 国法学 家 张 明楷教 授将 刑 法 的谦抑 住 定 义 为 ， 刑 法 应 法 的恣 意性 以及 刑 Ｕ 的残酷 性 。 在 现代 社会 ， 随 着立 法文 明 的 依据 一 定 的规则 控制 处 罚范 围与 处 罚程 度 ， 即 儿是 适 用其 他 法 不 断发 展 ， 司法 文 明的 不断进 步 ， 刑法 谦抑 的问题 越 来越 受 到 律足 以抑止 某利 违 法行 为 、 足 以保护 合 法 权益 时 ， 就 不要 将 其
刑法谦抑性的理解与适用
性质之一 ! 主要原因如下 ) 其一 ! 在刑法谦抑性的理论定位上 ! 学界至今仍 众说纷纭 ! 莫衷一是 ( 例如 ! 有的学者认为刑法谦抑 性是刑法的 * 主义 ,! 有的认为是刑法的 * 思想 ,! 有的 则认为是刑 法的 * 精神 ,! 还 有的学者认 为是刑法 的 * 原则 , 或 * 根本原则 , 等 ! 而在张文中 ! 张教授则认为 是刑法的 * 理念 ,( 诚然 ! 上述各种观点均有其可取之 处 ! 然而远未达成共识 ( 笔者认为 ! 所谓刑法谦抑性 ! 是指刑法自身所特有的 ! 在发动刑法和动用刑罚上 保持足够谦逊和抑制的品格与操守 ( 刑法谦抑性是 刑法的法律性质之一 ( 例如 ! 张教授在其第四版 " 刑 法学 % 教科书中已经明确将刑法的法律性质界定为 ! * 第一 ! 规制 内容的特定 性 ( 第二 ! 制裁 手段的严 厉 性 ( 第三 ! 法益保护的广泛性 ( 第四 ! 处罚范围的不完 整性 ( 第五 ! 部门法律的补充性 ( 第六 ! 其他法律的保 障性 ( ,&'(其中他所说的刑法后三个性质均应在刑法 谦抑性理论的 * 射程 , 之内 ( 因此 ! 张教授的上述观点 也就足以证 明刑法谦抑 性是刑法的 法律性质之 一 ( 同时 ! 笔者认为 ! 刑法谦抑性理论也应是刑法的本质 理论之一 ! 是刑法法律性质的重要方面和集中体现 ( 刑法谦抑性与刑法与生俱来 ! 形影不离 - 刑法谦抑性 是刑法成功克服和有效消解刑法恣意性 + 干预性和 扩张性的强大的天然 * 免疫系统 ,(
收稿日期 !*$+*%!* 作者简介 高诚刚 $'-#. 男 安徽宿州人 南京大学法学院刑法学博士研究生 安庆师范学院法学院讲师 从事 刑 法 理 论 经济刑法研究
刑法的谦抑性原则名词解释
刑法的谦抑性原则名词解释作为法律体系中的一部分，刑法在维护社会秩序、保护人民利益方面起着重要的作用。
在刑法中，谦抑性原则是一项基本的法律原则，它对刑法的适用和实施提出了要求。
谦抑性原则是指刑法在适用过程中追求的稳定和谦抑的特性。
它要求刑法的制定者和执行者在设计刑罚标准、裁判一个案件以及执行刑罚时，应当保持审慎、克制的原则，以避免对个人自由权力和人权的过度侵犯。
在现代刑法中，谦抑性原则主要体现在以下几个方面：1. 刑罚的合理性：谦抑性原则要求刑罚的确定应当考虑到个案的具体情况，避免过度严厉的刑罚对被告人权益的损害。
刑法制定者应当依据罪犯的社会危害程度、犯罪动机、犯罪后果以及个人背景等因素，确定适当的刑罚，确保刑罚在合理范围内。
2. 社会效益与人权保护的平衡：谦抑性原则要求刑法在追求社会效益的同时，也要保护被告人的人权。
在刑罚执行的过程中，要确保罪犯的人格尊严受到尊重，避免对其进行残酷、不人道的待遇。
同时，刑法的实施应当追求社会秩序的稳定和人民的平安，以平衡社会效益与人权保护之间的关系。
3. 刑事诉讼程序的公正性：谦抑性原则要求刑事诉讼过程中的公正性和公正程序的保障。
检察机关和法院在对案件进行裁决时应当遵循谦抑性原则，确保案件审理的公正、公平和透明。
司法决策应当基于法律和事实，绝不应受到个人或其他压力的干涉。
4. 追求刑事政策的合理性：谦抑性原则也要求刑法的制定和实施不应受到短期的政治和经济利益的左右，而应当依据长期社会利益和公正原则进行考量。
刑法的修订和实施应当基于对犯罪现象的科学分析和对刑罚效果的评估，以确保刑法的合理性和有效性。
谦抑性原则的目的在于保护法治精神和人权原则，维护社会公平、公正与和谐。
在刑法的适用和执行中，谦抑性原则的遵循可以有效地权衡社会秩序与个人权益之间的关系，确保刑罚的合理性、公正性和有效性，以实现法治社会的目标。
因此，刑法的谦抑性原则不仅是一项重要的法律原则，也是社会发展和进步的基础之一。
刑法谦抑性
刑法谦抑性
刑法的谦抑性一直是上个世纪乃至今日刑法设计的一个重要方面。
我们可以理解它是指法律制定者和收容安全者以有效利他主义的方式采取行动，确保对滥用法治的权力行为进行惩罚，同时也保护社会免受可能的大面积伤害。
谦抑性的实质是在使用法律时判断平衡的基础上，牺牲法律的完美性与严格性来获得一个有效的刑事抑制作用。
采用这种方式，法律制定者可以保护“弱者”，以及为保护社会以及政府机构制定恰当立法。
比如，可以采取扩大刑事责任范围，或是以量刑谨律灵活且遣责简易，以及平衡紧迫性与宽大性原则，来改变依法伸张正义这一无法实现完美公正的行为。
而在判决时，适用情节调解、具体化量刑、采取结合禁令救治罪犯等措施，仍可以表明刑法的谦抑性。
谦抑性不仅提高了刑事治罪的实效性，考虑到受害者的家庭背景，个人经历和既往犯罪史，而且更重要的是，它能够为少数弱势群体的刑事保护，提供更加温和有效的制度框架。
这些特别群体需要特殊照顾，比如多种形式的针对性报价或救助政策。
同时，法律制定者也必须认清刑事管教政策面临的挑战。
国家机构、法院和检察机关都有责任以尖锐的仪式性方式来保护社会，但也应考虑到受害者的情况，无条件地增强对社会缺乏受教育者和贫穷者的关注程度。
刑事立法在规范社会行为的时候，也必须让步抑制、宽大性，以赋予法律的正义性和及时的功能。
当许多国家的治安状况变得困难时，仍需遵循谦抑性原则，从而在实际上实施仁慈、合理、公正的刑罚制度。
论刑法的谦抑性文献综述
论刑法的谦抑性文献综述本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。
但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。
一、刑法谦抑性的理论诠释(一)刑法谦抑性的含义最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。
”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。
在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。
例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。
而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。
②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。
③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。
例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。
王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。
刑法的谦抑性之探讨
刑法的谦抑性之探讨世界刑法改革运动经历了由刑法万能、刑法工具论和迷信刑法到为了维护法律秩序、在不得已的情况下才采取的最后手段理念的转变。
刑法的谦抑性由此得以出现并发展。
历史与现实的经验和教训表明：并非刑法规范的范围越宽泛，设定的刑罚越严厉，犯罪的数量就会越少，希望用严刑峻法来遏制甚至消灭犯罪的作法并不奏效。
任何刑法的设立都必须是罪刑相当、刑罚公正。
严刑峻法不仅不能收到与刑罚支出成本相适应的刑罚效益，还可能会产生一定的刑罚负面效应。
刑法的谦抑化趋势是世界各国刑法发展的共识。
在我国，刑法的谦抑性作为舶来品，在历经几十年的发展有所发展，但主导我国刑事法制现实的刑法价值观仍然是法律工具论。
刑法的谦抑性并未深入人心，众多法学家学说在理论上对刑法的谦抑性有所解读，但是在国家的立法政策上缺乏实质性的落实。
加强对刑法谦抑性理念的重视和研究可以打破我国传统重刑思想的思维模式，同时当前我国社会正处在转型的关键时期，法治国的理念要求我们的法律能有效地保障人权，极具严厉性的刑法更被要求能达到这个标准，由此对刑法谦抑性的研究可以完善我国刑事法治的文明，可以有效的保障人权，更有能推动我国法治国家的加快建设。
标签：刑法;谦抑性;非犯罪化;非刑罚化一、刑法谦抑性概述（一）刑法谦抑性的概念“刑法謙抑性”这一词语的最先提出者是日本学者平野龙一，在行为侵害或威胁了他人生活利益之时，并不是一定要直接适用刑法，采取其它社会手段却能达到效果才算是理想，如果在其它社会统治手段不能够充分地予以行使，或是其它社会统治手段太过强烈时，那么就有必要动用刑法，对其予以调整。
这就称之为刑法的谦抑性。
”国内学者对该概念不一而足，各有侧重，大都强调严格控制刑法之恶的扩张，并使刑法的适用范围限制在一个恰当的纬度之内，同时降低刑法的处罚程度，从而保障市民社会中公民的个人权利。
（二）刑法谦抑性的历史渊源1.西方刑法谦抑性的历史演变专制社会时期，西方国家当时的刑法存有基于身份的不平等性、罪刑擅断、刑罚残酷、法律与宗教道德不分离等不足之处，具有谦抑精神的法律少之又少。
论刑法的谦抑原则
论刑法的谦抑原则刑法的谦抑原则是影响刑事立法和刑法改革的重要原则之一，然而目前在我国，刑法的谦抑原则并没有在立法界和司法界普遍适用，我国的理论界对其研究也较为薄弱。
本文通过对刑法谦抑原则的内涵及理论源泉进行分析，得出该原则在我国的实现途径，期望起到抛砖引玉的作用。
一、刑法谦抑原则的概述刑法的谦抑原则，也称必要性原则，是指用最少量的刑罚获得最大的刑罚效果，它也是立法机关定罪的基本原则之一，即只有在没有可以代替的其他适当方式存在的前提下，才将某种危害法益的行为定为犯罪。
该原则的适用程度决定着刑罚的调整范围，也决定着哪些行为被定为犯罪，哪些行为不被定为犯罪，而由其他法律予以调整。
刑法的谦抑原则包含四层价值蕴含，其一为刑法具有补充性，即只有在其他社会控制手段不能抑制违法行为时，才采用刑法加以调整;其二为刑法的不完整性，是指刑法内容和效力范围具有有限性和不全面性;其三刑法具有宽容性，它是指在刑罚的适用过程中应体现人道主义精神;其四为刑法具有经济性，国家司法也需要衡量经济性，以最小的成本获得最大的效益，刑法与社会关系的其他调整手段相比，需耗费较大的成本，如将一个人定罪判刑，需要经过侦查、公诉、审判、执行多个环节，国家要设置公安局、检察院、监狱多个部门，这些需占用的人力物力财力远超过民事、行政等其他调整方式。
因此根据以上论述，笔者认为，刑法的谦抑原则实质即为在刑法的适用过程中应坚持“慎刑”的理念，将刑法作为对抗违法行为的最后一道防线，同时在刑罚适用时，也应坚持人道主义精神和宽和的思想。
二、刑法谦抑原则的理论源泉(一)市民社会与法治国家的分立市民社会是在生产力发展到一定程度，直接从生产和社会生活交往中产生出来的社会组织形式。
市民社会的基本单位是拥有财产权利和自由平等等政治权利的独立的个人，其强调契约精神和人的独立自由性。
随着资本主义市场经济的发展，市民社会与法治国家相分离，即社会上普遍要求个人的自由和民主，反对国家的过度干预，在这种背景下，刑法的立法理念也在发生着变化，从原来的国家利益至上到现在的兼顾国家和个人利益，这种理念的确定，必然要求刑法从私人领域中撤离，刑法被限制在公共生活领域，成为与私法相对立的调整社会关系的手段。
论刑法的谦抑性
论刑法的谦抑性引言：刑法是国家对犯罪行为的制裁性法律规范，它既要保护社会秩序，维护国家利益，又要尊重个体人权，维护人道主义原则。
因此，刑法在制定的过程中必须具备一定的谦抑性，即要充分考虑刑罚的严厉性与人权的保护之间的平衡关系，追求刑罚的合理性和公正性。
本文将从人权保护、惩罚与教育、刑罚的个别化三个方面分析刑法的谦抑性。
一、刑法的谦抑性与人权保护刑法的谦抑性体现在对罪犯人权的尊重上。
刑法的基本出发点是维护社会秩序和保护国家利益，但又不能丧失对罪犯人权的关怀，应避免刑罚的过度严厉和滥用，以免给罪犯带来过度的身体和精神痛苦。
刑罚需要以合理、适中的力度进行，使罪犯可以在刑罚过程中得到一定程度的人权保护。
同时，谦抑的刑法应综合考虑社会的公正利益和个体的人权利益，实现二者之间的平衡，以确保刑罚的合理性。
二、刑法的谦抑性与惩罚与教育的结合刑法的谦抑性体现在对罪犯的惩罚与教育的平衡上。
刑法作为一种社会惩罚手段，旨在以合理的惩罚来阻吓和惩治犯罪行为，同时也要使罪犯意识到自身的错误，引发其内心的矛盾和悔悟，进而对其进行教育和改造。
刑法的谦抑性要求在惩罚罪犯的同时，给予其改造的机会，以期实现其二次社会适应和回归。
因此，在刑法制定和执行过程中，需要在惩罚的力度上保持一定的谨慎和克制，尽量减少刑罚对罪犯的伤害，开展相关的教育工作，促进罪犯的道德转化和再教育，实现刑罚与教育的有机结合。
三、刑法的谦抑性与刑罚的个别化刑法的谦抑性还体现在对刑罚的个别化上。
每个犯罪行为都有其特定的社会背景和个体原因，刑罚不能简单一概而论，而应根据犯罪的性质、情节、疑罪从无的原则等因素进行个别判定和处理。
刑法的谦抑性要求在判定罪名和量刑的过程中充分考虑到个人的特殊情况，杜绝虐待和歧视的现象，维护刑罚的公正性和人权的尊严。
结论：刑法的谦抑性是为了在保护社会秩序和维护国家利益的同时，更好地尊重和保护个体人权，实现刑罚的合理性和公正性。
刑法的谦抑性体现在对罪犯人权的尊重、刑罚与教育的结合，以及刑罚的个别化上。
浅谈刑法的谦抑性
个问题： 事立法 如何体现 山其适 用范 围的合理 性和处 罚范围 的 受 到禁止 ， 刑 不会 使 公民 的 自由受到 很大 的限制 。 在刑 事立 法过程
紧缩性 。 具备哪些 条件 时才 能规 定为犯 罪 、 运用 刑法 ， 在什 么 情 况下不 能动用 刑法 处 罚的 问题 。 此 ， 国学 者陈 兴 良教授 曾 对 我 作如此论 述 ：运 用刑 法手段 解 决社会冲 突 ， 当具 备两个 条件 ： “ 应
以抑止某 种违 法 行为 、 以保护 合法权 益 时， 足 就不要 将其 规定 为 立法 与运用 并非 是一本万 利 ， 需要大量 的社 会资源成 本的投 入 它 犯 罪 ； 是适用较 轻 的制 裁方法足 以抑 止某 种犯 罪行 为、 以保 和 耗费 。 果刑 罚的投 入不 考虑 社会总 资源 的实 际供给 ， 凡 足 如 不考 虑 护 合法权 益时 ，就不 要规定 较重 的制裁 方法 。 ”陈 兴 良教 授则 认 刑 罚资源 的合理配 置与适 当的执 法规模 ， 图一 味地对所 有 ｔ ￣ 意 Ｙ １ ｊ２ 为： 谦抑 ， 是指 缩减或 者压 缩 。 刑法 的谦抑 性 ， 是指立 法者 应当 力 罪进 行刑法 规制 ， 不仅会 导致刑 罚干 过 度 、 罚效益 低下 ， 刑 使刑
下 ： 谓刑法 谦抑 ， 指刑 法应 当作 为社会 抗衡违 法 行为 的最后 所 是
一
其 次， 只有 当其他 的制 裁方式 不足 以抑 止这种 行为， 足 以
保护 合法权益 时 。 才可 以将这 种危害 社会 的行为纳 入到刑 法的适
用范 围 。这是 由现 代刑 法在 法律 体 系中的地 位所 决 定的 。刑法
是法律 规 范体 系的最 后手 段 ，是现 代社 会关 系调 节器 的最 后Ｉ
刑法谦抑性原则的正确解读及其适用
刑法谦抑性原则的正确解读及其适用谦抑性原则，又称必要性原则。
指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。
一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。
就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。
其二，可以他法替代。
如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。
英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。
这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。
故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。
其三，无效益。
指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。
西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。
实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。
由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。
然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。
例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。
其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。
但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。
据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。
我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。
浅谈刑法的谦抑性
浅谈刑法的谦抑性作者：董金玲来源：《法制与社会》2010年第35期摘要随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于理性化,刑法谦抑的价值观念,越来越受到中外法学家的重视和倡导,并在刑事制度中逐渐得到体现。
本文揭示了刑法谦抑性的内涵和刑法谦抑性的价值蕴涵,并论述了刑法谦抑在我国的表现及我国当前刑事法治中贯彻刑法谦抑性思想的途径。
关键词谦抑性宽容性补充性紧缩性经济性中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-015-02一、刑法谦抑性的内涵刑法“谦抑性”这一法律术语从20世纪末逐步进入中国刑法学者的视野,并随着中国社会的逐步转型而愈来愈受到理论界和实务界的重视。
张明楷教授认为:“刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。
”陈兴良教授则认为:谦抑,是指缩减或者压缩。
刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。
尽管学者们对刑法谦抑性的定义各不相同,但基本涉及到两个方面:处罚范围与处罚程度,即限制处罚范围,降低处罚程度,以此来实现刑法的谦抑思想。
从本质含义来看,可对其定义如下:所谓刑法谦抑,是指刑法应当作为社会抗衡违法行为的最后一道防线,应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度,能够用其它法律手段调整违法行为的尽量不用刑法手段调整,能够用较轻的刑罚手段调整违法行为的尽量不用较重的刑法手段调整。
二、刑法谦抑性价值蕴含的分析(一)刑法谦抑性的题中之意——抑制刑法的适用范围抑制刑法的适用范围,是指在创制刑法时必须考虑种种社会因素,并将刑法介入社会生活的广度与深度确定在一种最佳限度内并合理地确定刑法的调整范围的一种立法思想。
刑法不应面面俱到——小议刑法的谦抑性
刑法不应面面俱到——小议刑法的谦抑性刑法作为国家的法律之一，规定了一系列犯罪行为的刑事责任和刑罚，在维护社会稳定、促进公正正义方面具有不可替代的作用。
但是，在刑法制定和适用过程中，我们也要意识到刑法的谦抑性和不应面面俱到的特点。
首先，刑法的谦抑性体现在对犯罪行为的界定上。
刑法是为了惩罚犯罪行为而制定的，但是对于哪些行为可以被认定为犯罪，以及应该如何界定犯罪的严重性，需要有一定的谦抑性。
这是因为犯罪行为多种多样，不可能在刑法中面面俱到地做出规定，如果在法律中把所有可能的犯罪行为都列举出来，就会出现“以罪立法”的问题，也会增加对社会的管制和限制。
因此，刑法的谦抑性可以保证刑罚的合理性和公正性。
刑罚应该是针对犯罪行为的严重性和社会危害程度，进行量刑和适用的，绝不能出现随意对待、过轻或过重的现象。
刑法通过规定刑罚的种类和范围来限制执法人员的权力，保证了犯罪嫌疑人的合法权益和社会公正。
其次，刑法不应面面俱到的特点也可以在刑罚的适用上体现出来。
刑法规定刑罚不仅要考虑犯罪的性质和情节，也要根据罪犯的个人情况进行量刑，这就需要对罪犯进行人性化、个性化的判决，不能过于严苛或宽松。
在判断罪犯的个人情况时，要充分考虑他们的年龄、身体状况、家庭背景、教育程度、心理特征等因素，以便进行更加精准和适当的判决。
比如，年幼的罪犯可能需要更多的教育和挽救机会；而身体残疾、智力低下或遭受虐待的罪犯，应当给予特殊的保护和照顾。
这样，才能真正做到罚有度，应用刑法的目的才能被充分实现。
总之，刑法的谦抑性和不应面面俱到的特点是相辅相成的。
只有在谦抑的前提下，才能避免出现过度的罚法、扩大执法人员的权力，从而真正做到公正、合理和有效的刑罚。
同时，在刑罚的适用上，也要充分考虑罪犯的个人情况，制定更为合理科学的量刑标准，做好个性化判决，才能真正实现刑法的目的和价值。
刑法的谦抑性和不应面面俱到的特点与当今社会的法治精神密切相关。
随着国家法制建设的不断推进，人们对刑法的要求越来越高，也更加注重保障人权和公民权利，因此，刑法制定和适用，需要更加符合现代法治理念。
刑法的谦抑
谦抑，是指缩减或者压缩。
刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。
因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。
基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。
* 1 紧缩性* 2 补充性* 3 经济性*刑法谦抑- 紧缩性人类文明史纵观人类文明史，从人治到法治是历史发展的必然趋势，法制在现代社会生活中所起的作用越来越大。
德国学者韦伯曾经把历史发展分为三种统治类型先后出现的过程：其一是卡里斯马型统治，这是一种前理性时代的社会现象，是一种最不稳固、非常态（extra-ordinary）的统治形式。
其二是传统型统治，这种统治的合法性来自自称的、同时也为他人相信的历代相传的神圣规则的权力。
其三是法理型统治，指现代社会的统治形式，它与卡里斯马型和传统型的人治社会不同，在现代社会中法律具有至高无上的地位，这是一种以法律为依据进行管理治理的社会。
法律规范是基于有利权衡或价值合理性（或两者兼而有之）经由协议或强制来建立，它要求这种统治类型的组织成员-通常包括居住在一定领土范围上的所有人，他们的社会关系、社会行动的方式，要受这一组织的管辖-都要服从其权力。
法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的首尾一贯体系，通常是人们有意制定的。
依法实施行政管理就是将这些抽象规则运用实际事例；行政管理过程旨在制约组织在法律规定的界限内理性地追求利益并遵守形式化的原则。
〔1〕韦伯所说的法理型统治的社会，就是现代法治社会。
这种社会的最大特点就是法的无所不在、至高无上，形成非人格化的法律关系。
但是，在这样一个法律扩张的社会里，我们却看到一种与之极不协调的现象，这就是刑法的紧缩。
如果我们更为深刻地看待这问题，那么我们就会发现一个语义学的问题：法（包括法规、法典、法律体系及其法观念）的非刑化嬗变。
在这一嬗变过程中，法越来越丧失刑法的以暴力为后盾的强制性，因而增加了它的涵括面，成为社会关系的纽带。
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浅谈刑法的谦抑性
【摘要】随着刑事法治的文明和人们价值观念不断趋于客观理性，刑法谦抑的价值观念，越来越受到社会的重视，并逐渐在刑事判罚中得到明显的体现。
本文作者根据多年的工作经验对我国刑法的使用范围、刑法谦抑性的必然要求、在我国的表现和其价值理念等的方面进行了分析。
【关键词】刑法；谦抑性
对于什么是刑法的“谦抑性”这一法律术语中外法律家在刑法理论上有不同的理论观点，有的学者认为刑法的谦抑性具有下面三个含义：第一、刑法具有补充性的特点；第二、刑法的不完整性；第三、刑法的宽容性。
还有的法律学者认为“刑法的谦抑性，是刑法依据一定的规则控制处罚的范围和处罚的程度，凡是其他法律足以抑止某种违法行为、能够保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；谦抑，是指缩减式压缩。
刑法的谦抑性是指立法者力求只有没有其他可以代替刑罚的适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为，以期用最小的惩罚支出来获取最大程度的社会效益，从而预防并控制犯罪的发生。
考虑到刑事立法的谦抑性的特点，我们应当从以下这几个方面把握抑制刑法的适用范围：
一、我们能且仅能针对那些侵害或者威胁合法权益的、具有严重社会危害性的行为加以使用刑法判罚的手段
这是抑制刑法处罚范围的精神实质。
一方面，若刑法对社会利益保护不受制约，就会使公民和犯罪人因刑罚权的恣意行使而受到侵害，从而就失去了保护社会的机能。
另一方面，只有当除刑法以外的其他所有制裁方式都无法抑止这种危害社会的行为，不能保护守法公民的合法权益时，才能将这种侵犯法律的行为纳入到刑法的使用范围中去。
从判罚原则上来讲，刑法的立法者希望在裁罚违法犯罪行为时，不会错误地否定到那些对社会有利的行为，也不会使宪法赋予公民所应享受的自由受到重重限制。
司法人员在处罚任何的不法行为时必须以预防类似行为再次发生所为处罚的最终目的。
假如一些行为虽然有害，但动用刑法不能有效地抑制这种行为，而采取其他方法反而更有效，不应将该种行为纳入刑法的调整范围。
这是适用刑法必须具有符合刑事责任的目的所决定的。
事实上，设立刑法的根本目的就是在于“阻止罪犯重新侵害公民，也是防止发生类似的犯罪”。
目前，在形式多样的各类案件中，即便很大程度上，对于已经实施的犯罪，我们已不能矫正，但是，消除犯罪人其再犯的可能性却是存在的。
经过教育我们能够使犯罪人清醒地意识到：也许通过犯罪的途径能够获得短时间内的很大的利益和精神的愉悦，但是一旦接受惩罚，那么所经受的痛苦将远超过实施犯罪所可能获得的微小的利益。
二、刑法谦抑性的必然要求就是控制刑法的处罚程度
抑制刑法的适用范围主要是把握刑法的干预合理性和必要性，刑法谦抑性的要求就是控制刑法的处罚程度则是对刑法干预的量的考虑与选择。
两者共同构成刑法谦抑性的本质内容。
控制刑法的处罚程度，是指对于已经确定为犯罪的行为，
如果用较轻的刑事处罚方式足以能抑制某种犯罪行为，就不需要使用重的刑事责任方式。
事实上，尽管重刑具有相当程度地惩戒、制裁和威慑的作用，但其自身也存在与生俱来的局限性，特别是它有可能助长情况更为严重的恶性案件的发生。
刑罚如两刃剑，用之不得当，则给国家与个人两受其害。
过重的刑罚不仅不能实现刑罚的效果，而会导致犯罪人反国家、反社会的心理，使刑罚的效果适得其反。
而量刑适当的刑罚则会引导犯罪人重新树立正确的价值感与正义感，更有利于保持社会的和谐安定。
因此，当我们将预防和控制犯罪作为首要出发点的话，只要能够起到有效地抑制犯罪者再次犯罪的目的，我们要优先考虑相对较轻又高效的刑罚方式，而不是以单纯地重罚来起到以儆效尤的作用。
三、刑法谦抑性在我国的表现
在立法方面，其一，是我国刑法立法规定是谦抑的，具体表现在我国的刑事立法把需要用刑罚处罚的行为范围限制得比较紧缩，比较合理规定刑法的适用范围。
1997年和1979年刑法相比已经扩大了刑法规定的行为范围，同西方国家相比，中国在刑法编制中已经充分反映了刑法的谦抑性的合理要求：即尊重事实依据，不夸大犯罪程度，罪轻则轻法轻罚，罪重则重法重罚。
司法裁决人员不应只考虑犯罪类型，而忽视犯罪行为的量这一要素，即犯了什么罪是一回事，犯罪程度的高低是另一回事，从这一角度看我国的刑法立法过程中的充分遵从了谦抑性这个原则。
另一方面，我国刑法立法体现了谦抑性的思想方向，但是，我国目前对刑罚主要认识是重刑主义，认为严厉的刑法能够实现国家的长治久安。
近十几年来我国实行的是从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的方针，客观上强化了全社会对刑罚历史使命的期待，对刑罚预防和控制犯罪的效果也寄予了很高的期望。
但是，从近代世界各国法律范围看，刑法早已经不再是严酷无情的代名词，而是愈发地谦抑化、人道化、客观化，刑法不再是强权的统治工具，因此，我国不仅要在刑事立法上紧跟世界步伐，在刑事司法也要贯彻体现刑法的谦抑思想。
刑法的谦抑性，作为刑法的三大价值理念之一，影响着现代刑法的价值取向，它对制定一个国家的刑事政策、引导刑事立法方向、以及督导刑事司法实践活动，都具有十分重要的指向意义。
我国的“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策，“社会治安综合治理”的犯罪控制方针，充分体现了刑罚的谦抑性的思想。
四、我国的刑事立法中“非犯罪化”与“犯罪化”并进
“非犯罪化”是指在立法和司法机关对一些社会危害不大，没必要给予刑事处罚但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪，从而对它们不适用刑罚，学者们认为“我国刑事立法落实了惩办与宽大相结合的政策，在限定处罚范围的意义上，已经很好地贯彻了谦抑性的原则。
”此外，我国刑法第十条即为“情节显著危害不大，不认为是犯罪”，表明中国刑法立法不但从行为上确定犯罪事实，还要从犯罪行为的量上来把握“非犯罪”与“犯罪”的区别。
中国的法律体系已经十分细化：刑法已经将犯罪限定在了最小的范围内，而将那些相对危害性较小的行为都交由其它相关法律法规处理，从这一点上来讲，我国的现行刑法已经完全符合了刑法谦抑性的标准要求。
五、我国的“轻刑罚化”与“非刑罚化”“轻刑罚化”是通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。
这是社会发展的必然要求，是刑事法治文明的标志，因此，在刑事司法
过程中，以轻量刑的方式惩罚轻微犯罪的犯罪者，即能达到伸张正义的目的，又能有利于犯案人早日重返社会。
对于大多数轻微犯罪者或者过失犯罪者来说，采用刑罚的手段惩治他们并不是最理想的方法，能采取有效措施对他们进行道德教育和心理辅导才是最优选的途径。
只要这样，才能高效使用公共资源，起到法网恢恢，疏而不漏的警钟长鸣的社会作用。
随着时间的推移和社会的发展，我国的各项法律制度必将有新的制定和完善，在此过程中，希望立法者能够充分考虑“谦抑性”的原则，使各项法律制度更加精细化、公正化、客观化，为社会持久平稳发展和充分保障广大人民权重的权益奠定良好的法律基础。
参考文献：
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