不动产法上的预备登记制度一

不动产法上的预备登记制度一预备登记是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保障登记请求权而为的一种登记。

我国现行民事立法尚未对这一制度作出规定，但未来物权立法应当确立这一制度。

本文意在通过对于预备登记制度的历史和比较法考察，揭示我国未来预备登记制度的可能选择。

一、普鲁士法上的预备登记制度预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。

普鲁士法上的异议登记，其发展过程以1872年5月5日的所有权取得法和土地登记法为中心，可以分为前、后两期予以说明。

前期的普鲁士法，有两种预备登记，即固有异议登记和其他种类的异议登记。

所谓固有异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”，目的在于保全物的请求权。

它首先具有保全权利的消极效力，例如1783年12月10日的抵押法第2部第289条的规定：“任何人在主张无过失，妨害即时行使不动产上物之请求权时，得申请异议登记。

”其中所谓“物之请求权”，除了已经成立的物权外，尚包括物权设定的请求权。

依据同法同部第298的规定，此异议登记一经记入土地登记簿内，其后所为的全部处分和以该处分为内容的登记，被认为不得侵害异议申请人的权利。

其次，它还具有保全顺位的积极效力。

例如依据前引抵押法第2部第299条的规定，异议申请人以法院判决或其他方法，有效主张该物的权利时，该物的权利于异议登记记入之顺位，法律上当然发生优先于其后记入的全部权利。

其他种类的异议登记与固有异议登记不同，仅有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。

此类异议登记又可区分为：第一，为保全抗辩的异议登记。

该登记是基于抵押权诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的登记。

例如在因消费借贷而设定抵押权时，如果设定抵押的债务人并没有受领贷金。

在抵押权登记后38天内，债务人可以以没有受领贷金为由，在抵押登记簿上，记入异议登记。

该期间经过后，债务人对于取得已登记债权的第三人，不得以未受领贷金的理由提出抗辩。

再如在债务清偿后，债权人不同意抵押权登记的涂销时，债务人作为对债权人侵害处分的保全手段，得在抵押登记簿上记入异议。

第二，禁止处分的异议登记或禁止事后记入的异议登记。

此项异议登记与前述的异议登记不同，是普鲁士在实务上的创造，称为“处分的限制”。

主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。

后期普鲁士法，即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法，并未将早期普鲁士法上的异议登记全面废止，而是将其称为预告登记，并承认两种类型的预告登记。

第一，为保全已经成立的物权的预告登记。

例如为保全物权登记的请求权，或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。

这种预告登记又被称为物权保全的预告登记，即登记簿存在有误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险，所采取的保护手段。

在普鲁士法上，尽管没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。

所以真实的权利人为了排除取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。

另外根据所有权取得法第12条的规定，对于登记簿第二区的权利，因登记始得对抗第三人，所以即使第三人知悉这项权利，如果不进行登记，就不能取得相应的效力。

由此可见，物权保全的预告登记，在于打破登记簿的公信原则，除此之外，并不因预告登记而改变其权利的性质。

第二，为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。

例如为保全所有权让与合意或抵押权为内容之人的请求权。

这种预告登记与物权保全的预告登记不同，它与前述的公信原则也没有什么关系。

就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。

但进行本登记需要取得登记义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。

但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。

债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。

二、德国民法上的预备登记制度德国民法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在承继关系。

德国民法典物权编的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，作成草案第37条，规定“预告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记簿。

”“有预告登记目的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。

该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。

”不难看出，起草人心目中的预告登记既包括物权保全的预告登记，又包括债权请求权保全的预告登记。

此草案在议会第一读时遭遇反对意见，反对者认为只需规定为保护任何既存物权的预告登记，无需规定为保护债权请求权的预告登记。

因此，德国民法第一草案第844条就没有承认保全债权请求权的预告登记，而只是承认了保全既存物权的预告登记。

但在议会二读时，情况有所变化，预备登记制度被区分为异议登记和预告登记。

理由在于：第一，物权是对人客观地发生效力，因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为是绝对无效;但保全债权请求权的预备登记仅为所保护的权利人产生相对的效力，因此在侵害预备登记权利人权利的限度内，相悖的处分行为是无效的;第二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权，并决定该物权的顺位。

保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全请求权的顺位;第三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只是承认已存在的物权。

但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利。

正是基于上述理由，德国民法典第二草案用异议登记制度替代以前的保全物权的预告登记制度，保全债权请求权的预告登记制度则最终得以承认。

下面，分别介绍一下德国民法上的预告登记制度和异议登记制度。

1、预告登记预告登记规定在《德国民法典》第883条-888条，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。

作为为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而设立的预备登记制度，依据第883条第1款的规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。

被保全的请求权附条件或者附期限时，也准许为预告登记”。

可以看出，在德国民法上得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限的请求权或者附条件的请求权。

该项请求权应当属于预告登记权利人，且以现在的不动产物权人作为义务人。

依据《德国民法典》第885条的规定：“预告登记，根据假处分的指令，或者根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记。

法院发布的假处分指令，无须证实应保全的请求权已受到危害。

”“在登记时，为了详细说明应保全的请求权，可以引用假处分或者登记许可证。

”不难看出，预告登记，如有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人。

如经假处分程序而须有法院判决时，则预告登记权利人得依据法院判决径行向登记机关申请预告登记，也可向法院申请假处分的执行，由执行法院嘱托登记机关为预告登记。

因此，预告登记或因登记名义人的同意，或因假处分而作成。

根据德国民事诉讼法第935条的规定，假处分是指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。

其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其做出的一种限制处分行为。

但根据《德国民法典》第885条的规定，为了预告登记而做出的假处分命令，与民事诉讼法上的假处分略有不同，它无须说明被保全的请求权有不能实现之虞。

故而，预告登记假处分命令的做出无须当事人证明请求权处于危险，恐而后难以执行，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可，但得提供担保金。

为保全债权的请求权所作的预告登记，在德国民法上具有如下效力：第一，保全顺位的效力。

依据《德国民法典》第883条第3款的规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。

”可以看出，预告登记本身并无独立的效力，只是在本登记时，才具有意义。

因此，预告登记的命运与效力完全依赖于日后本登记是否可以作成。

经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。

例如甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其担心甲复将土地让与第三人，而被第三人抢先登记，致使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。

待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。

这样预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利地实现。

第一，预警的效力。

正是因为预告登记具有保全本登记顺位的效力，因此预告登记在本登记前对于第三人有预告的意义，第三人不得无视预告登记的存在，对于日后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。

日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。

第二，保全权利的效力。

依据《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效”。

在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得为处分。

不过在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即仅对于预告登记权利人的关系而言，相对的无效。

因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或其请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。

例如甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲将该土地所有权让与丙并办理移转登记。

此时该处分因侵害乙的预告登记请求权，对于乙的关系，为无效。

即甲仍为所有人，乙得请求甲为所有权的让与。

依据《德国民法典》第883条第2款后段的规定：“以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为的处分，亦同。

”在预告登记后，本登记前，非登记义务人所为的行为，如强制执行、假扣押、破产等登记，均与登记义务人的法律行为作相同的处理：在此类处分不妨碍本登记请求权的限度内，仍属有效，得与本登记并存;在妨碍本登记请求权的限度内，则失其效力。

此外，依预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登记权利人需要为本登记时，须经义务人的协助而完成。

如义务人不肯协助，预告登记权利人得经由诉讼令其协助，而后基于判决为之。

预告登记后，义务人将不动产复让与第三人而害及预告登记权利人的请求权时，对于预告登记权利人的关系，应为无效，自不待言。

然而，预告登记权利人应如何主张该处分无效，而达成请求权的实现呢?例如甲出卖土地与乙，乙为预告登记后，甲复将该土地所有权让与第三人丙并办理移转登记。

此时预告登记权利人得请求甲为所有权的让与。