第二讲 企业招聘员工过程

案例：“艾滋病就业歧视第一案”
• 在安徽省安庆市市直学校2010年招聘教师考试中，某师范大学毕业生小 年招聘教师考试中， 在安徽省安庆市市直学校 年招聘教师考试中 吴连续通过了笔试、面试，但在体检过程中，被查出艾滋病病毒检测呈阳性。 吴连续通过了笔试、面试，但在体检过程中，被查出艾滋病病毒检测呈阳性。 最终，教育部门决定不录取小吴。随后小吴将安庆市教育局、 最终，教育部门决定不录取小吴。随后小吴将安庆市教育局、人社局告上法 今年10月 日 这一案件在安徽省安庆市迎江区法院开庭审理。 庭。今年 月13日，这一案件在安徽省安庆市迎江区法院开庭审理。此案也 被称为“艾滋病就业歧视第一案” 被称为“艾滋病就业歧视第一案”。 安徽省安庆市迎江区法院做出的《行政判决书》 安徽省安庆市迎江区法院做出的《行政判决书》称，“根据《公务员录 根据《 用体检通用标准（试行） 第十八条规定，原告体检不合格，不符合《 用体检通用标准（试行）》第十八条规定，原告体检不合格，不符合《教师 对从事教师职业身体条件的要求。 法》对从事教师职业身体条件的要求。” 据此， 行政判决书》认为， 据此，《行政判决书》认为，“被告根据原告的体检报告作出不予录用 决定，事实依据充分。 决定，事实依据充分。” 试分析本案判决？ 试分析本案判决？ 参考法条： 就业促进法》 用人单位招用人员， 参考法条：《就业促进法》第三十条 用人单位招用人员，不得以是传 携带者为由拒绝录用。但是， 染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治 愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、 愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门 规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
四、我国反就业歧视法律制度存在 的不足
• 1．就业歧视界定过窄，法律规定缺乏可操作性 ．就业歧视界定过窄，
• • 目前的法律对就业歧视范围的界定过于狭窄，无法覆盖现实生活中存在 的多种多样的就业歧视现象。如《劳动法》第12条的规定主要包括民族、种 族、性别和宗教歧视四类，难以涵盖我国目前劳动力市场上大量存在的歧视 现象。同时，有关就业歧视的界定主要针对的是直接歧视，而没有将劳动就 业中存在的大量间接歧视包括进去。此外，禁止就业歧视相关法规的适用范 围有限，很多受歧视劳动者根本无法获得保护。一方面，我国《劳动法》侧 重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求 职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少涉及，而现实生活 中的就业歧视现象更多的是出现在后一类情况中。另一方面，根据现有规定， 公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员等不适用劳 动法，这些人所遭遇的就业歧视问题不能运用现行《劳动法》的有关条款加 以解决。 目前我国的反就业歧视立法基本上是原则性规定，对什么是就业歧视、 如何判断就业歧视、举证责任如何分配以及承担哪些法律责任等方面都缺乏 配套的具体规范，这使得受歧视的劳动者根本无法依据这些规定主张权利和 获得救济。例如《劳动法》第46条和《妇女权益保障法》第24条都规定了同 工同酬，但对什么是同工同酬，什么构成报酬的甚至加剧了就业歧视 ．积极行为存在不足，
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针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象， 针对劳动力市场上存在的各种就业歧视现象，我国政府采取了多 种积极行为，但仍然存在很大的不足。例如， 种积极行为，但仍然存在很大的不足。例如，对妇女在怀孕和分娩期 享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定； 间，享受的工作资历积累、待遇等缺乏相应的规定；缺少对乙肝和艾 滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且， 滋病感染者的社会保障作出特殊保护规定。而且，有些积极行为不仅 没有起到预期的结果，甚至进一步加剧了歧视。例如，劳动部《 没有起到预期的结果，甚至进一步加剧了歧视。例如，劳动部《企业 职工生育保险试行办法》要求企业必须为女职工交纳生育保险费用， 职工生育保险试行办法》要求企业必须为女职工交纳生育保险费用， 建立生育保险基金。该规定初衷在于对女职工进行特殊保护， 建立生育保险基金。该规定初衷在于对女职工进行特殊保护，但由于 加重了企业招用女职工的负担， 加重了企业招用女职工的负担，实际上反而成为企业不愿招用女职工 的重要原因之一。又例如，国家法定的企业职工退休年龄是： 的重要原因之一。又例如，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满 60周岁，女工人年满 周岁，女干部年满 周岁。该规定的本意是 周岁， 周岁， 周岁。 周岁 女工人年满50周岁 女干部年满55周岁 为了照顾女性，但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系， 为了照顾女性，但由于退休金的发放与工作年限有直接的关系，缩短 女职工的工作年限不仅剥夺了老年女性的工作权利， 女职工的工作年限不仅剥夺了老年女性的工作权利，而且使得女职工 在享受退休金上处于不利地位。 在享受退休金上处于不利地位。
第二讲 企业员工招聘及合同签订过 程中的法律问题
一、就业歧视问题
1、就业歧视的概念
• 就业歧视是指没有法律上的合法目的 和原因而基于种族、肤色、宗教、 和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见 民族、社会出身、性别、户籍、 解、民族、社会出身、性别、户籍、残障 或身体健康状况、年龄、身高、 或身体健康状况、年龄、身高、语言等原 采取区别对待、 因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等 任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权 利的行为。 利的行为。
三、中国反就业歧视立法的现状 中国反就业歧视立法的现状
目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有： 目前中国有关反就业歧视的法律渊源主要有： • 1．宪法。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民 条规定“ ．宪法。 宪法》 条规定 在法律面前一律平等” 条规定“ 在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公 条规定 民有劳动的权利和义务” 民有劳动的权利和义务”。这些宪法规范是所有反就业歧 视法律规范的立法基础， 视法律规范的立法基础，其中公民的平等权内在地包括就 业平等权。 业平等权。 • 2．法律。 ．法律。 • 劳动法》 条规定“ 《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职 条规定 业的权利” 条规定“ 业的权利”，第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、 条规定 劳动者就业，不因民族、种族、 性别、宗教信仰不同而受歧视” 条规定“ 性别、宗教信仰不同而受歧视”，第46条规定“工资分配 条规定 应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬” 应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬” ，这些条文都 涉及了劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。此外， 涉及了劳动者平等就业和禁止就业歧视的内容。此外， 残疾人保障法》 妇女权益保障法》对残疾人就业、 《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》对残疾人就业、 妇女就业以及禁止歧视等都作了规定。 妇女就业以及禁止歧视等都作了规定。
2. 就业歧视的常见现象
• • • • • • • • • 性别歧视： 性别歧视：知识女性的尴尬 年龄歧视：中国特色的35岁 年龄歧视：中国特色的 岁 迷信歧视：花样繁多的忌讳（血型、生肖） 迷信歧视：花样繁多的忌讳（血型、生肖） 地域歧视：不仅仅是“河南人” 地域歧视：不仅仅是“河南人” 健康歧视：艾滋病、 健康歧视：艾滋病、乙肝携带者 学历学校歧视： 学历学校歧视：非重点本科大学不要 身高歧视：男生1.75米以上，女生 米以上， 身高歧视：男生 米以上 女生1.60米以上 米以上 就业经验歧视 宗教、残疾人、 宗教、残疾人、农村劳动者等
《中华人民共和国就业促进法》
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• 第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。 劳动者就业，不因民族、种族、性别、 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不 同而受歧视。 同而受歧视。
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第三章 公平就业 各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视， 第二十五条 各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定 政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。 政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动， 第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当 向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。 向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。 享有与男子平等的劳动权利。 第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。 用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外， 用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得 以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、 用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的 内容。 内容。 第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。 劳动者享有平等的劳动权利。 用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。 用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。 的劳动权利。 第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。 各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。 各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。 用人单位招用人员，不得歧视残疾人。 用人单位招用人员，不得歧视残疾人。 用人单位招用人员， 第三十条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒 绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前， 绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前， 不得从事法律、 不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病 扩散的工作。 扩散的工作。 第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权 不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。 利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
另： • 3．行政法规。国务院《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条 ．行政法规。国务院《女职工劳动保护规定》 工伤保险条例》 劳动保障监察条例》 例》、《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》等有直接或间接地 涉及禁止就业歧视的规定。 涉及禁止就业歧视的规定。 • 4．部门规章。劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》，民政部 ．部门规章。劳动部《关于女职工禁忌劳动范围的规定》 社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》 卫生部和人事部《 等《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》、卫生部和人事部《公 务员录用体检通用标准（试行） 等为法律、 务员录用体检通用标准（试行）》 等为法律、行政法规的实施提供 了具体细则。 了具体细则。 • 5．地方性法规。如《北京市按比例安排残疾人就业办法》、《北京 ．地方性法规。 北京市按比例安排残疾人就业办法》 市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》 市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》、《上海市妇女儿 童保护条例》 广东省分散按比例安排残疾人就业办法》 童保护条例》、《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》，这些涉 及平等就业的规定主要在各个地方实施。 及平等就业的规定主要在各个地方实施。 • 6．我国批准生效的国际公约和文件。我国于 年批准的《 ．我国批准生效的国际公约和文件。我国于1980年批准的《消除对 年批准的 妇女一切形式歧视国际公约》 年批准的《 妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准的《消除一切形式种族 年批准的 歧视国际公约》、1990年批准《对男女工人同等价值的工作付予同 歧视国际公约》 年批准《 年批准 等报酬公约》以及2005年批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》 年批准的《 年消除就业和职业歧视公约》 等报酬公约》以及 年批准的 年消除就业和职业歧视公约 等也是我国反就业歧视法的组成部分。 等也是我国反就业歧视法的组成部分。