法——法的本体论
法理学笔记
法理学的结构体系：法理学是研究法律现象及其一般性的、普遍性的、规律性的内在的联系的学科。
法理学的主要任务是研究各种现象之下的，内在的、规律的联系。
法理学的内容框架：1．法的本体论；2．法的发生论；3．法的价值论；4．法的运行论；5．法的关联论。
教材中的重点是第一章和第二章的内容。
第一章法的本体第一节法的定义法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。
一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。
法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。
法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。
一、法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。
所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。
换言之，法是人们对客观事物认识的标签。
法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。
二、从两个大的角度看，对法有两种理解：第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源。
1．西方法学学派：第一种为神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯·阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；第二种理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；第三种为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。
主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；第四种是意志说。
它认为法律是公共意志、人民意志的体现；第五种为自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由；第六种为事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；第七种为民族精神说。
德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。
法律理论的本体论诠释
社 会科学 家
Ｓ ｏＣＩ Ｓ ＡＬ ＣⅢ ＮＴＩ Ｔ Ｓ
Ｎｏ ， １ ｖ． ２０ ０
（ １ 第 １期 ， 第 １ ３期 ） 总 ６
【 法学与法制建设 】
（ ｏ１ ， ｎ ｒｌ ｏ１ ３ Ｎ ．１ Ｇｅ ｅａ ． ） Ｎ ６
法律 理论 的本体论 诠释
形成法律理论并 通过法律理论来描 述 、 释和批 判法律实 对法律 现象的一般性 、 解 系统性 的概 括和总结 ， 者的差异 在于 两 践、 进而推动法律实践 、 指导法律实践 ， 是法理学 的基本工作方 法学理论 包括 的范 围大于 法律理论 ，前者除 了包 括法律 理论 式和工作 目标 。但是 ， 在何为法律理论 、 其存 在形态为何 、 有什 外 ， 还涉及 到法历史学理 论 、 法社会学 理论等并 不是直接 以法 么内在的规定性 等本体性 的问题上 ， 法学界并 没有 形成基本的 律规范 为描述对象 的理论形态 ， 至还包括 以哲学理论 、 甚 政治 共识 ， 这在一定程度上妨害了法理学 的学术交流和法学 工作 者 创 造 、 播和应用法律理论 的 自觉性和有 效性 ， 传 同时也妨碍 了 法 律 理 论 对 法 治 实 践 的功 能 发 挥 。 因此 ， 法 律 理 论 的 生成 过 从 程 、存在方式 以及作用机理对法律理论进行本体 性的分析 ， 以 提 高对 法律理论 的理 性把握程度和应 用法 律理论 的 自觉性 和
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
理论 、 道德理论来概括法律现象所形成 的法学理论 【 从第二层 ” 。 含义上理 解的法学理论实 际上与法律理论 是同义词 ， 学者 们对 两者并不 作严格 的意义上的 区分网 两者是 同一 回事 。 ， 就国外学者的观点 和主张而论 ， 对法律理论 的理解则 存在
法理学讲义
法理学导论：法理学的理论体系第1讲法的概念第2讲法的作用第3讲法的价值第4讲法的要素第5讲法的渊源与法律体系第6讲法的效力第7讲法律关系第8讲法律责任第9讲法的创制——立法第10讲法的实施第11讲法律方法第12讲法的起源与发展第13讲法的传统第14讲法的现代化与法治第15讲法与社会、经济第16讲法与道德、宗教、人权第17讲社会主义法治理念第一部分法理学和法治理念导论：法理学的理论体系第1章法的本体论理论体系：法的本体论问题，是法理学最核心和最根本的问题，其内容是探讨法的一般原理，其中最重要的考点包括：法的概念、法的作用、法的价值、法的要素、法的渊源、法的效力、法律关系、法律责任等。
这部分的内容很重要，在法理学全部客观题考核中约占一半的分值。
第2章法的运行论理论体系：法的运行，是从动态上考察一国法律制度的全部运行过程，这个过程是法律从法律思想到法律文本再到法律实践的转化运动。
其重要考点包括：立法、执法、司法、法律监督等。
这部分内容比较简单，一半结合实际来考核。
第3章法的演进论理论体系：法的演进，是用历史的眼光来考察人类法律文明的来龙去脉，是对法律作为制度文明的历时性考察。
这部分的重要考点包括：法的起源、法的发展、法的历史类型、当代世界两大法系、法的现代化、法治国家等。
其中法制现代化和法治国家理论往往构成论述题的出题背景。
第4章法的社会论理论体系：这一部分，着重考察法与社会其它现象之间的关系，是从外部视角对法律现象的再审视。
其重要考点包括：法与政治、法与经济、法与道德、法与人权等。
第5章法治理念论本讲结构：法治理念是我国建设法治国家的指导思想，是影响和塑造中国法治的精神力量和意识形态背景。
其重要的考点包括：法治理念的来源、法治理念的内涵、法治理念的作用、法治理念的践行等。
考核方式以记忆为主，因此难度不大。
第1讲法的概念●法的概念争议（一）实证主义法概念（务实的立场）1．基本立场：法与道德是完全分离的，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”这两者之间没有必然的联系，因此，对法的理解应从法律内部进行，而不是考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素。
法学方法论的本体论基础与知识体系构建
法学方法论的本体论基础与知识体系构建法学方法论是研究法学研究方法的理论体系，它是法学研究的基础和指导，对于建构法学的科学性和规范性具有重要意义。
法学方法论的本体论基础是理解法学研究对象的本质和内在规律，而知识体系构建则是在此基础上构建包括方法、原则和技巧的学科体系。
一、法学方法论的本体论基础法学方法论的本体论基础是研究法学研究对象的本质和内在规律，它是法学方法论研究的出发点和基础。
本体论的基本问题包括法的本质、法律制度的产生和发展规律等。
1. 法的本质法的本质是法学方法论研究的核心问题之一。
从古至今，学者们对于法的本质有不同的理解。
传统观点认为，法是国家权力的产物，是国家统治的工具；而现代观点则强调法的价值性和自律性，认为法是一种规范人类行为的制度。
2. 法律制度的产生和发展规律法律制度的产生和发展规律是法学方法论研究的重要内容之一。
法律制度的产生与社会发展和历史进程密切相关，了解法律制度的产生和发展规律有助于我们理解法律的本质和作用。
二、法学方法论的知识体系构建法学方法论的知识体系构建是在法学方法论的本体论基础上进行的，它包括研究法学研究方法的原理、方法和技巧。
1. 法学研究方法的原理法学研究方法的原理是研究法学研究方法的基本原则和规范。
例如，法学研究方法必须符合客观性、规律性、实证性等原则，以确保研究结果的科学性和可靠性。
2. 法学研究方法的方法和技巧法学研究方法的方法和技巧是指研究者在实际研究中应用的具体方法和技巧。
例如，科学观察、比较分析、实证研究等等。
这些方法和技巧的运用能够帮助研究者深入理解法学原理，并进行实证研究。
3. 法学研究方法的实践应用法学研究方法的实践应用是指将法学研究方法应用于实际法学研究中，解决具体的问题。
例如，通过对具体案例的分析，解答法学问题，并为立法、司法和法律实施提供科学依据。
三、总结法学方法论的本体论基础是理解法学研究对象的本质和内在规律，而知识体系构建则是在此基础上构建包括方法、原则和技巧的学科体系。
法——法的本体论
（一）法的概念：法的形态、法的定义、法的 特征、法的本质与法的作用。
（二）法的内容：构成要素（规则、原则和概 念）、部门法和法律体系。
（三）法的形式：法的渊源 、正式法律渊源和 非正式法律渊源、法的效力。
一、法的概念
（一）法的形态 三种存在形态：制度的法、观念的法和现实
的法
三（三）法律的效力
2、概念的封闭性：法律系统内部的理解，缺 乏外部理解。
（1）规范性法律文件和非规范性法律文件的 法律效力。
（2）法律的法律效力和非法律规范的法律效 力
3、法律效力与法律资格（legality）的混淆— —一个分析实证主义的理解。
量 （二）法律部门和法律体系
三、法的形式
（一）法律渊源的概念
1、广义：对法的实际运行起决定性影响的任 何因素：法学文献或法学家理论、国际实践、 立法权实施、行政实践、法院实践和国民观 念（一般法律意识）。即社会学的法律渊源。
2、狭义：对法律适用者具有约束力的规范或 规范性文件。
3、法律渊源理论问题是宪法问题：主权的构 成和品性。
二（二）法律渊源的类型
1、我国通说：制定法、判例法、习惯法和法理。 2、国外一种观点：国际规则、宪法、议会法、行
政法规、社会团体章程、集体合同、习惯法、法官 法、法学家法和自然法。 按照渊源形成主体的不同。 3、中国的非正式法律渊源 （1）正式法律渊源：宪法、法律、行政法规、地 方性法规和规章。法院对不同渊源的权力显示出了 什么？ （2）非正式法律渊源：政策、道德、习惯、教规。 不同的效力等级体现了什么？ 4、从宪法的高度审视法律渊源问题。
法的存在形态的多样性，导致了法的定义路 径的多样性。如观念的法和法的词源词义的 关系。
法理学本体论
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• 阶级意志说的缺陷：
• 牵强附会 以偏概全 削足适履
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国内论说
• 1、阶级意志性、国家意志性、物质制约性 （葛洪义主编《法理学》教材） • 2、法律的本质在于法律是意志性与规律性 的结合、阶级性与共同性的统一、利益性 与正义性的协调。（ 张文显主编《法理学》 第一版） • 3、法是统治阶级意志的体现。法的内容由 统治阶级的物质生活条件决定。（《张文 显》法理学第二、三、四版）
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自然法与实在法
•
希腊剧作家索福克勒斯写于公元前5世纪的悲剧《安提
戈涅》：安提戈涅的弟弟波吕尼克斯叛变底比斯城邦战死， 城邦统治者克瑞翁命令不准为他举行体面的葬礼。安提戈 涅违背他的命令，按照希腊宗教仪式安葬了波吕尼克斯。 她认为法律是对自然之命令的服从，而自然的命令要求她
为自己的兄弟举行恰当的安葬。后安提戈涅被处死。
法的本体
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第一节 法的概念
• 法律是什么？
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• 法律是什么？这似乎是一个最为初级和简 单的问题，任何一个法学院一年级的学生 都可以对答如流，给出统一齐整的答案。 这似乎又是一个最为棘手的问题，满腹经 纶、造诣深厚的法学家们众说纷纭、争论 不休。 • 实践证明，越是基础性的概念，越难于在 学界达成共识。
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• 律：《说文解字》：均布也。 • 商鞅变法，改法为律。 • 段玉裁注疏：“律者，所以范天下之不一 而归于一，故曰均布。” • 秦汉以后，“法”“律”同义。但多分开 使用。“法律 ”这一合成词，清末民初由 日本输入。
法理学 第5章 法的概念.
之意，也有规范之意； 2、平之如水，从水，表明法有公平之义; 3、明断曲直之意
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“法”与“律”通用。秦汉时期，法 与律已同义；《唐律疏议》：“法亦 律也，故谓之律”
清末以来，“法”与“法律”是并用 的
法：标准，模范：匹夫而为百世师,一 言而为天下法。——宋·苏轼《潮州韩 文公庙碑》
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按照法作用于人们行为和社会关系的形式与内容
之间的区别，将法的作用分为两类：法的规范 作用和法的社会作用。
这两种作用是相辅相成，但却并不是并列的。规 范作用是手段，社会作用是目的。法通过调整人 的行为这种规范作用（作为手段）来实现维护阶 级统治的社会作用（作为目的）。
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二、法的规范作用
法律属于“当为”范畴，规律属于“实然”范畴。规律 →当一定的客观存在条件存在时，某种结果就会出现。 法律→当某一预设（假定）的条件存在时，某种行为就可 以做出（许可）、必须作出（命令）或者不得做出（禁 止）。
法律与规律的联系：法律与规律可能一致，也可能 不一致甚至违反客观规律
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四、法是由国家保证实施的社会规范
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本质属性： 体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被 称为本质属性。 本质属性与非本质属性的划分是具有相对 性的。
事物的本质是指事物的内部联系，要依靠抽象的 思维才能认识的东西；事物的现象是指事物的外部 联系，可以通过人们的感官感知的东西。
法的现象是法的外部联系和表面特征/法的本质是 法存在的基础和变化的决定性力量，是法的内在规 定性
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法的评价作用的特点：
客观性，一种行为是否合法在法律上都有明确规定，因 此法律评价一般说来不会因人而异，尽管有时对法律规 范的含义的不同理解会使不同评价者对同一行为做出不 同的评价，但这种情况在其他评价标准中却是更加明显 和经常。
法理学体系
法理学的体系法理学的体系由以下部分构成：（1）法本体论（法概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等；（2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则等；（3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限等；（4）法学方法论，重点研究法律适用中的技术和方法，如法律解释、法律推理和法律论证等。
任何一门学科都面临着如何建立起合理的理论体系的问题。
法理学的理论体系问题至少包括两个方面：第一，法理学作为法学的一个分支学科，应当研究哪些理论问题；第二，按照什么样的逻辑线索把这些相对独立的理论问题组织起来，使它们成为一个结构严谨的逻辑整体。
我们将法理学的理论内容概括为五类基本理论问题，并按照以下的逻辑线索加以组织和分析：第一类基本理论问题是：法是什么？这类问题通常被称作法的本体论问题。
它是法理学乃至整个法学体系的核心问题之一，也是历经数千年争论而经久不绝的问题。
在这一问题上得出不同的结论，往往意味着形成了不同的法律观和法律理论。
要回答“法是什么”，就要探讨法的定义、本质、特征，分析法是由哪些要素构成的，研究法的分类、渊源、效力、法律体系等具体问题，由于法和法学是用语言来表达的，它们要运用一系列专门的概念描述、评价和规范人们的行为与关系，因此，要回答“法是什么”，必须对法和法学中最基本的概念和范畴加以研究。
这些基本概念和范畴包括权利、义务、法律行为、法律关系、法律程序、法律责任等。
第二类基本理论问题是：法应当是什么？这类问题通常被称作法的价值论问题。
法的价值论涉及到法的理想、目标，因而在法理学中占有特别重要的位置。
法的价值论包括法的价值的概念以及法与人权、秩序、自由、正义、效率的关系等问题。
第三类基本理论问题是：法在人类历史上是如何产生和发展的？这类问题可以称法的历史问题。
对这一类问题的研究，实际上是在时间的维度上继续回答“法是什么”和“法应当是什么”的问题。
法理学所研究的法的历史问题包括法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等理论问题。
法理学进阶复习笔记
导论本体论——存在论也，又或称存有轮、是论，乃一门关于“是”之学问。
法律本体论，乃对“法律之为法律”之原理性探讨。
劝你与义务这一地基本的范畴，乃是法律的基本内容。
价值论——关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说。
主要通过主体的需求能否满足及如何满足主体需求的角度，考察和评论各种物质的精神的现象及人们的行为对个人或社会的意义。
正义、人权、幸福和秩序构成现代社会法律的基本价值。
法律方法论——是关于法律方法的一种系统化的理论。
法律社会论——是从“社会”这一大系统出发，站在“法之外”的角度，阐述“关于法律”的理论，阐明“法外之理”。
1、从法律本体论的角度看，法律与意志、利益、权利和义务等因素相联系。
2、英美法系法律方法论的核心是法律推理，在大陆法系，法律解释是一种重要的法律方法。
3、拉德布鲁赫认为，法律的首要价值是秩序。
4、法外之理有：法律与政治，法律与经济，法律与科技。
5、沟通“法内之理”和“法外之理”的桥梁是法律社会论。
第一编法律本体论第一章法律与意志意志——是人自觉地确定目的，并支配行动，克服困难，实现目的的心理过程公意——集体的真实利益，等同于共同的良善（公益）；若每个人皆能无私地行事，则公意就是所有人的意志。
根据卢梭定义，公意应该是公民们全体一致的决定，但是在一切问题上，求得全体一致显然是一件不可能的事，因此卢梭又表示多数人的决定同样可以构成公意。
1、关于近代自然法思想的观点，说法正确的是主张个人优先于国家而存在。
2、卢梭的阐述“公意学说”的著作是《社会契约论》3、在中国的现行制度中，可以集中人民的意志有：中国共产党的代表大会，人民代表大会，政治协商会议。
4、正确理解马克思主义关于法律与意志的思想的说法有：（1）在以私有制作为基础的资本主义社会中，说“法律是所有人意志的体现”并没有尊重事实；（2）法律在根本的意义上决定于生产关系，但它也是统治阶级意志的体现。
5、马克思主义经典作家对近代自然法思想的批判，正确的有：（1）近代自然法思想所宣扬的诸多内容在实践中并没有兑现；（2）近代自然法思想本身的矛盾体现在社会中就是共同体成员作为公民与作为自然人之间的矛盾；（3）近代自然法思想中的有些矛盾是现阶段无法解决的矛盾，因而它还将在很长一段时间内存在。
立法理念论
立法理念论陈兴良立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导。
只有科学地确立了立法理念，才能正确地界定立法的本质，并有效地指导立法活动。
一、法本源论立法是创制法律，因而正确地认识法的本源具有十分重要的意义。
对于法本源的认识，在人类历史上经历了一个神性到人性的演变过程。
在古代社会，由于宗教神学的影响，往往不能科学地认识法现象，因而把法看作神法，这种神性的法本源观念对于古代立法产生了深远的影响。
应该说，这种法的神本源论是当时君权神授观念的必然产物。
关于中国古代是否存在神权法思想，在学术上存在不同观点。
美国汉学家布迪等人认为中国古代不存在神权法思想，指出：中国的历史理论和哲学理论皆具有一个显著特征，即注重现实的社会生活。
这一特征在中国历史的早期即已显露出来。
一般说来，中国的理论家们在阐释人世间的现象时，宁可采用理性主义（或在它看来是合乎理性的）原则，而不借助超自然的学说。
早期中国文献中所反映出的中国神话的遭遇，即是一个很好的例证。
在我们所接触到的文献中，有一些零碎的史料表明，人们根据“神话即是历史”的原则，将神话中的神、半神半人及妖怪们转虚为实，变成似乎在历史上确实存在过的贤明君主、英雄或者叛逆者。
所以，当我们再回到法律领域，而发现法律也完全具有世俗性质的时候，应该不会感到意外。
〔1〕英国学者梅因也有类似的观点，认为人类社会有一时期，法律规范尚未脱离宗教规范而单独存在，在中国则已超过此点。
对此，我国著名学者瞿同祖表示了不同看法，指出：从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位。
根据历史材料，我们实无像汉穆拉比（Hammurabi），摩奴（Manu）或摩西（Moses）法一类出自神授的法律。
在我们祖先的意识形态中，根本没有像希腊人那样以为每一法律皆为神所拟定的观念。
同时我们的法律也不曾依赖巫术宗教的力量来维持。
没有一条所知的法律是附有咒诅的。
握有司法权的人也非具有巫术或是神权的人。
在中国法律制裁与宗教制裁或仪式制裁是分开的。
法学本体论
立法者 视角 法的 视角 司法者 视角 守法者 视角
研究对象不同：
自然法学派主要 研究观念上、理想 的、应然的法； 分析实证法学主 要研究形式的、静 态的、实然的法； 社会实证法学主 要研究事实上、动 态的、生活的法；
法是 公平正义、 普遍有效的 自然法则
法是 主权者 的命令
法是 社会事实 本身
法理学专题—本体论
• 法律是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权 利和义务为调整机制或内容，反映由特定物质生活条件所决定的 统治阶级或人民意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期 望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。 3、法律的特征 1）规范性。法律是调整人们行为和社会关系的规范。首先、法 律以人的外部行为为调整对象；其次、法律是一种特殊的规范， 在性质、结构、手段、效率方面具有特殊性。
法学本体论
一、法的存在 1、法的含义 2、法的内容； 3、法的形式 4、法的本质 二、法的本原 1、西方法学的法本原说 2、中国法学的法本原说（古代、现代） 3、唯物主义的法本原说
法理学专题—本体论
一、关于法的本体、本原、本位、本 性的哲学认知
1、 法的本体即法存在之本身，指法的本来构态或实际存在 体，或法之所以为法的究竟是什么东西,或者说是法的载体或承 担者。它解决法的最基本问题，即法是什么？法来自哪里？法的 状态如何？ 2、法的本原即法的来源和存在根据，是法的根源或实质渊源， 而不是形式渊源，他要回答法的真实基础是什么？法根植与那里 以及从哪里来的？
英语
Right
≠Law
1、法是指普遍永恒的道 德公理和正义原则； ２、法律是指国家制定和 认可并以国家强制力保障 实施的行为规则。
2、 法和法律的概念 研究视角不 同：
谈辩证法的本体论
谈辩证法的本体论关键词辩证法本体论；本体论批判；批判摘要：辩证法作为一种独特的理论思维，有其存在的本体论。
辩证法也就生成于对其的本体的寻求、批判之中因而辩证法总是与本体论纠缠在一起的。
批判性是辩证法的内在本性，但这一批判本性决不是一种对事物的简单否定和反驳，而是对其所的本体所内含的矛盾的反思和批判，正是这一反思和批判最终实现了以人的生存方式为根本的批判的辩证法的本体论对于辩证法，可以说一直是史上一个剪不断理还乱的基本哲学问题所以有人把辩证法戏称为变戏法，但不管对辩证法作何种理解和解释，其内在固有的否定的批判本性是不变的，这也正是曾深刻指出的：辩证法在本质上是批判的和的，而辩证法的这一批判本性，并不是对事物的简单否定在其根本涵义上，是对哲学所的作为安身立命之本的最高支撑点的本体的反思和批判。
一、辩证法的本体论辩证法作为一种建立在通晓思维的和成就的基础上的理论思维，是有其存在的理论前提的。
不可否认邓晓芒教授对辩证法、特别是黑格尔辩证法存在的两个前提—学起源和生存论起源的揭示和阐释是很富有解释力和生命力的：语言学起源导致黑格尔辩证法的逻各斯主义、理性主义和方倾向，生存论起源赋予黑格尔辩证法以努斯精神、历史主义和能动的本体论特征由此可见辩证法天生就具有方和本体论双重向度。
但语言的本能恰好是出自于语言中所积淀下的生存论（或目的论）本能也就是说方往往又内在地受制于本体论。
所以对此作进一步的追问我们又可归结出辩证法存在的一个前提最深层、最根本的前提—本体论前提。
而辩证法自古希腊萌芽以来就一直是与本体纠缠在一起的。
在这一意义上，阿多诺认为早在柏拉图之时辩证法就意味着通过否定来达到某种肯定的西。
而这种肯定的西就是辩证法所的本体。
按照当代哲学家蒯因的观点，在讨论本体论问题时，要注意区别两种不同的取向一是何物实际存在的问题，一是我们说何物存在的问题，前者是本体论的事实问题，后者则是语言使用中的所谓本体论的问题。
一个理论的本体论问题，就是按照那个理论有何物存在的问题。
行政法的本位思索
行政法的本位思索“本位”“、法律本位”的涵义历来有诸多表述，笔者认为，法律本位作为法哲学上的概念，应从本体论、熟悉论和实践论三个层面来解读。
本体论表达法律本位的主体性和价值取向，说明法律本位的首要性、目的性，从而也是法律本位熟悉论的规律起点，并对法律实践供应指导。
一、法律本位的本体论本体论表达法律本位的主体性和价值取向。
法律本位的主体是指个人本位或集团本位。
个人本位或集团本位不仅表达了法律本位的主体性，也包含了肯定的价值推断（目的性）。
法律本位的目的性指权利本位或义务本位，实际上指两种价值中何者具有首要性。
法律本位的主体性和目的性在本质上是全都的，个人本位必定是权利本位的，集团本位往往是义务本位的。
长期以来，法学界始终存在个人本位（权利本位）和集团本位（义务本位）的争辩，在哲学上表现为自由主义与社群主义的对立。
在权利和义务谁是第一性的问题上，中国和西方经受了不同的演化和进展过程。
在中国，血缘关系对义务本位思想的形成产生了深远的影响。
中国古代社会的阶级统治是以血缘为根底的家族统治。
传统的自然经济为宗族制度的生长供应了必要的土壤，作为中国传统法制渊源的“礼”，由于得到法律的强制性保障，对义务本位的维护和进展也产生了重大影响。
可见，血缘关系、家族宗族制度、以及中国特有的礼治与中国义务本位思想的形成和长期存在有着必定的联系。
无论是家族本位或是国家本位，都是集团本位的表现，而集团本位实质上是一种义务本位。
西方权利本位远在古希腊、罗马时期已初步形成，基于主权在民、轮番为治的政治背景，法律渐渐演化为公民本位法。
随着社会生产力的进展，悄然兴起的“人本主义”思潮对权利本位的进展和完善具有重要意义。
以洛克、卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰为代表的一大批思想家明确提出了权利本位的法律思想，他们认为，权利本位的核心就是法律成认，人的价值是至高无上的，每个人在共性、道德和其他方面的独立均应获得充分与自由的进展。
同时，他们提出了一系列法治原则，包括：天赋人权、主权在民、人生而自由公平、私有财产神圣不行侵害、意思自治、契约自由和罪刑法定等。
法律方法研究中本体论倾向的哲学评析
法律方法研究中本体论倾向的哲学评析在法律方法的研究领域，本体论倾向一直是一个备受关注且充满争议的议题。
本体论，这个源自哲学的概念，在法律方法的探讨中扮演着重要的角色，但其影响和价值却并非一目了然，需要我们进行深入的剖析和思考。
要理解法律方法研究中的本体论倾向，首先得弄清楚什么是本体论。
简单来说，本体论关注的是事物的本质、存在的根本性质以及事物之间的基本关系。
在法律领域，本体论倾向试图探寻法律的本质属性、法律存在的根本意义以及法律与社会、人类等其他事物之间的内在联系。
一些学者支持法律方法研究中的本体论倾向，他们认为这种倾向有助于揭示法律的深层结构和本质规律。
通过对法律本体的探索，可以为法律的解释、适用和发展提供坚实的理论基础。
比如，当我们探讨法律到底是一种规则体系，还是一种社会现象，或者是一种价值追求时，本体论的思考能够帮助我们更深入地理解法律的内涵和外延。
这种深入的理解对于法律实践中的法官、律师等法律从业者来说，具有重要的指导意义。
他们在面对具体案件时，能够基于对法律本质的把握，做出更为合理和公正的判断。
然而，本体论倾向在法律方法研究中也并非毫无问题。
一方面，过度强调本体论可能导致对法律实践的忽视。
法律毕竟是要在现实生活中应用和执行的，如果仅仅关注法律的本质而忽略了实际操作中的具体问题和变化，那么这种研究就可能陷入空泛和脱离实际的困境。
另一方面，本体论的探讨往往带有较强的主观性和不确定性。
不同的学者对于法律的本质可能有截然不同的看法，这就容易导致理论上的混乱和争议，进而影响法律方法研究的统一性和科学性。
此外，本体论倾向还可能限制法律方法的创新和发展。
如果过于执着于某种既定的法律本体论观点，可能会阻碍对新的法律方法和理念的探索。
在社会快速发展、法律问题日益复杂的今天，这种局限性显得尤为突出。
我们需要更加灵活和开放的研究视角，以适应不断变化的法律环境和社会需求。
从哲学的角度来看，本体论倾向在法律方法研究中的存在既有其合理性，也有其局限性。
法的本体论一
• 可诉性的制度要求 • （1）在立法时要在法律规范中制定明确的 行为模式和相应的法律后果。 • （2）建立解决纠纷的机构、解决纠纷的途 径和规定诉讼主体。
法的作用
• 法的作用是指法律作为一种特殊的社会规 范对人们的行为和社会生活所产生的影响 和结果。 • 法的作用的实质是国家意志和国家权力运 行的表现。同时，我们必须在更深的层次 上认识到，法的作用在实质上也是一定社 会的物质生产方式的反映。
• 法是严格规定程序的行为规范，具有程序性 • 法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。 也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化 解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的 基石，程序性也是法的一个重要特征。 • 法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制 度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状 态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国 家，就不会是一个法治（法制）国家。
外国投资者在来华办厂之前对 中国相关法律的了解 张律师告诉王某其行为已经构 成了犯罪
评价作用
以法律为尺度判断、衡量他人行为合法性
教育作用
通过法的实施对一般人行为产生影响，包 括示警作用和示范作用
通过观摩法庭审判，大学生们普 遍感受到了法律的重要性 公司董事长考虑到如果自己不 能按时履行合同，对方肯定会申 请仲裁要求巨额赔偿
• 6、下列有关法的本质的表述中，哪些体现 了马克思主义法学关于法的本质学说 • A 一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家 政权的阶级意志的体现 • B历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志 的反映 • C法的本质根源于物质的生活关系 • D 法所体现的统治阶级的意志是统治阶级 内部各党派、集团及每个成员意志的相加
• • • • • • • •
2、下列哪些属于规范性文件所具有的特点 A 适用对象是特定的人 B 适用对象是不特定的人 C 仅仅适用一次 D 在其生效期间内反复适用 3、下列哪些说法是正确的 A 法不等同于国家意志 B 法作为国家意志的体现，是一元的 C 法可以自发形成 D 国家意志性是法区别于其他社会规范的区别之 一
法的本体论
法的本体论法的本体论是指对法的本质、存在形式以及法律的基础原则进行思考和研究的一种理论观点。
随着社会的不断变迁和法律的发展，对法的本质进行深入探讨显得尤为重要。
首先，法的本体论关注的是法的本质。
法作为一种社会规范，具有明确的约束作用，以维护社会秩序和公平正义为目的。
法律是社会生活中不可或缺的一部分，其本质是通过规范行为来调整社会关系，维护社会稳定和公共利益。
法律的本质是人们在特定历史条件下形成的，同时也是人们对社会问题的集体认知和解决方案。
其次，法的本体论探讨了法律的存在形式。
法律存在于书面法律文件中，如宪法、法律、法规等，这些法律文件是国家机构或者立法机关制定的规范性文件。
同时，法律也存在于司法实践中，司法机关通过对案件的审理和依法判决，将法律转化为具体的行为规范。
法律的存在形式既包括法律文件，也包括司法实践，二者相互依存，共同维护社会秩序和公平正义。
最后，法的本体论思考了法律的基础原则。
法律的基础原则是法律运行的基石，也是法律的核心内容。
基础原则包括正义原则、公平原则、公正原则等，它们为法律提供了价值导向和行为准则。
正义原则要求法律能够保护弱势群体的权益，实现社会公平和正义；公平原则要求法律对待每个人平等，不偏袒任何一方；公正原则要求法律的制定和执行过程公正透明，确保法律的公信力和权威性。
总之，法的本体论是对法律本质、存在形式和基础原则进行思考和研究的理论观点。
通过深入研究法的本体论，我们能够更好地理解法律的意义和作用，为法律的发展和完善提供有益的思考和借鉴。
法律是社会进步和稳定的基石，只有通过对法律的本质进行深入的思考和研究，才能更好地推动法治社会的建设。
法的本体论
法的本体论法的本体论是研究法的存在、性质和实质的一门学问。
它关注的是法律存在的本质和法律制度形成的原因，以及法律的价值和功能。
法的本体论的讨论范围包括法律的本质属性、法律的基本要素和法律的作用等方面。
法律是人类社会的一种特殊现象，是人类集体生活的规则和秩序的表达。
法律具有强制性、普遍性、稳定性和正当性等特点。
它通过建立一套规则体系，来引导人们的行为，维护社会的公共利益和公正正义。
法律的本体可以从不同角度进行解读，下面从形而上学、社会学和功能论的角度来探讨法律的本体论。
从形而上学的角度来看，法的本体有其存在形式。
例如，柏拉图认为法律是理念的产物，它源自于理念世界中的“理念法律”，并且在现实世界中以法律的形式得到实现。
亚里士多德则将法律看作是对人类行为的规范，它是“自由人的自由选择的规则”。
在基督教的观点中，法律是上帝的旨意，旨在引导人们去追求善和正义。
从这些观点来看，法律具有超越人类经验和逻辑的特殊存在形式。
从社会学的角度来看，法的本体与社会有着密切的关系。
法律是社会发展的产物，是社会秩序稳定的体现。
它是社会集体意志的表达，是社会凝聚力和社会认同的象征。
通过法律，人们能够在一个共同的规则体系下共同生活和相互合作。
法律的本体可以从法律与社会关系、法律与权力关系等角度进行研究。
例如，马克思主义法律观认为，法律是上层建筑的一个重要组成部分，是统治阶级维护自身利益和维护社会秩序的工具。
从功能论的角度来看，法的本体可以从法律的功能和作用来解释。
法律的本体在于它能够起到规范行为、维护社会秩序、促进公正和公平等方面的功能。
法律通过制定规则和实施制度，引导人们的行为，帮助人们解决争议和冲突。
同时，法律也起到保护个人权益、维护社会公共利益、促进社会进步等作用。
通过法律，人们能够在一个公正和公平的社会环境中生活和发展。
法律的本体论是一门复杂的学科，它涉及到法律的存在、性质和实质等方面。
法律的本体论的研究对于理解和分析法律的本质和作用具有重要意义。
法律本体论
法律本体论法律本体论是法学研究的重要分支，它研究的是法律的本质和特征，是法学知识体系中的重要组成部分。
本文将围绕着法律本体论展开讨论，从不同的角度探究法律的基本特征和其存在的意义。
首先，法律作为一种社会现象，具有普遍性和特殊性的特征。
法律是普遍存在于人类社会中的一种规范制度，无论是古代还是现代、西方还是东方，几乎所有的社会都有法律的存在。
法律具有自身的特殊性，它是社会关系的调节工具，其目的是维护社会秩序和公平正义。
其次，法律本体论关注的是法律的实体内容和存在形式。
法律的实体内容是指法律的规则和原则，它们是对人类行为进行约束和规范的具体规范。
法律的存在形式包括立法、司法和行政三个方面，分别代表了法律制定、实施和执行的过程。
再次，法律的存在和运行离不开特定的社会背景和历史条件。
法律是社会的产物，它的形成和发展是与社会发展的需要和历史进程紧密相关的。
不同的社会背景和历史条件会影响法律制度的形成和演变，因此，法律本体的理解需要考虑到具体的社会环境和历史背景。
此外，法律本体论还关注法律的价值和功能。
法律是为了维护社会秩序和公共利益而存在的，它通过规范人们的行为，保护个人的权利和利益，促进社会的稳定和发展。
法律具有权威性和约束力，可以规范各种各样的社会行为，为社会提供一种公正和有效的规范机制。
最后，法律的本体还涉及到法律与道德的关系。
法律和道德都是对人类行为进行规范的制度，它们之间有着密切的联系和互动。
法律与道德相互补充，相互制约，共同构成了人类行为的基本规范。
法律的存在既受制于道德的要求，也对道德进行了补充和完善。
总之，法律本体论关注的是法律的本质和特征，它研究的是法律的实体内容和存在形式，以及法律与社会、历史、道德的关系。
法律的存在和运行基于特定的社会背景和历史条件，旨在维护社会秩序和公平正义，具有普遍性和特殊性的特征，与道德相互补充和制约。
通过对法律本体的研究，可以更好地理解法律的意义和功能，为法学研究提供理论基础和方法指导。
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一（三）2、法律的可诉性
（1）一般定义： 法律的可诉性(Justiciability)，也就是说，法 律作为一种规范人们外部行为的规则（从广 义而言，法律规范包括规则、原则和立法意 图），可以被任何人（特别是公民和法人） 在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机 构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序） 加以运用的可能性。
（四）法的本质
1、基本观点： 国家意志、阶级意志（或人民意志）与社会 生活的规律的三位一体。 2、冲突与协调 （1）三者的冲突： （2）三者的协调：民主或人民主权问题。
（五）法的作用
1、规范作用和社会作用 2、规范作用：指引、评价、预测、强制和教育 （1）五个作用的三个层次：个人（或者社会中的个人）、 国家和社会共同体； （2）教育作用： （i）形式意义上的法律教育作用： A.法律的内容； B.法律的实施； C.法律对意识形态的潜移默化或灌输 （ii）法律教育作用带来的问题：柏拉图的教育型法律 3、社会作用：政治统治和执行社会公共事务。 政治统治与执行社会公共事务两个作用必须有机统一：法的 历史演进凸显的就是由于二者的矛盾运动。匪帮国家与公民 国家。
二、法的内容
（一）法的要素： 1、规则与原则 规则的特点：明确性、可操作性和可预测性 原则的特点：模糊性、广泛调整能力、内容稳定性 以及协调性和审查性。 二者的优先次序：规则 2、概念 主体、客ห้องสมุดไป่ตู้、事实与关系概念 描述性概念：事实判断为主：伤害，正当防卫 规范性概念：价值判断的引入：重大事由，公平裁 量 （二）法律部门和法律体系
三、法的形式
（一）法律渊源的概念 1、广义：对法的实际运行起决定性影响的任 何因素：法学文献或法学家理论、国际实践、 立法权实施、行政实践、法院实践和国民观 念（一般法律意识）。即社会学的法律渊源。 2、狭义：对法律适用者具有约束力的规范或 规范性文件。 3、法律渊源理论问题是宪法问题：主权的构 成和品性。
一（二）法的定义
1、实用主义定义逻辑：制度的法，法律是国 家现行法律规范的总和。 制度的法的定义路径，是一个基础理解策略。 2、缺陷： （1）法律作为国家立法行为产物的总和； （2）没有回答法的正义问题； （3）没有回答法的适用是否必须得到到多数 公民的认可问题。
一、（三）法的特征
1、基本特征： （1）特殊规范性：权利义务为内容，具有利导 性；一般性或概括性；较强的可预测性 （2）国家意志性、 （3）明确公开性、 （4）国家强制性 （5）普遍约束性。
法——法的本体论
（一）法的概念：法的形态、法的定义、法的 特征、法的本质与法的作用。 （二）法的内容：构成要素（规则、原则和概 念）、部门法和法律体系。 （三）法的形式：法的渊源 、正式法律渊源和 非正式法律渊源、法的效力。
一、法的概念
（一）法的形态 三种存在形态：制度的法、观念的法和现实 的法 法的存在形态的多样性，导致了法的定义路 径的多样性。如观念的法和法的词源词义的 关系。
二（二）法律渊源的类型
1、我国通说：制定法、判例法、习惯法和法理。 2、国外一种观点：国际规则、宪法、议会法、行 政法规、社会团体章程、集体合同、习惯法、法官 法、法学家法和自然法。 按照渊源形成主体的不同。 3、中国的非正式法律渊源 （1）正式法律渊源：宪法、法律、行政法规、地 方性法规和规章。法院对不同渊源的权力显示出了 什么？ （2）非正式法律渊源：政策、道德、习惯、教规。 不同的效力等级体现了什么？ 4、从宪法的高度审视法律渊源问题。
三（三）法律的效力
1、概念：法律效力：legal validity，法律对 法律主体具有的约束力或拘束力。 （1）现行法的效力，排除已废止的或尚未生 效的法律； （2）涉及两个方面：其一，效力等级问题； 其二，法律的约束力问题。 （3）所涉及的最主要问题是效力范围问题： 主体、空间和时间效力。
三（三）法律的效力
2、概念的封闭性：法律系统内部的理解，缺 乏外部理解。 （1）规范性法律文件和非规范性法律文件的 法律效力。 （2）法律的法律效力和非法律规范的法律效 力 3、法律效力与法律资格（legality）的混淆— —一个分析实证主义的理解。
法律的可诉性
2、强调原因： （1）定义的基点：政府而非公民-国家 （2）折射的法律运行模式：国家单向度的运行模式：民众在其中只是 被动地乘受，或者消极地参与。权利少于义务；对目的的参与少于技术 性参与。 韩非子：“术者，因任而授官、循名而责实、操杀生之柄、课群臣之能 者也。此人主之所执也。法者，宪令著于官府、刑法必于民心、赏存乎 慎法、而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则 乱于下，此不可一无也，皆帝王之具也。” 3、法治与自治 （1）法治缘起于人民自治。 （2）法治有形式法治和实质法治概念之争。 （3）目的性参与和技术性参与。 4、法的可诉性的进一步思考： 技术性参与的可诉性概念：法律的二元互动运行模式； 目的性参与关照下的可诉性概念：法律之下的行为控制与对法律的控制。