旅游政策与法规第10章

在以调解方法解决纠纷时，应坚持以下原则：首先是双方当事人自 愿原则，从调解的进行、协议的制作到签署都需要当事人充分自愿 。其次是查明事实分清是非。调解人必须在事实清楚、责任分明的 前提下引导双方各自作出适当让步以求争议的解决。再次是合法原 则。即调解的结果不能有悖于法律的规定，不能损害国家利益、社 会公共利益和第三方的利益。 以调解方法解决旅游纠纷具有与协商类似的优势，例如程序灵活， 费用低廉，利于友好地解决纠纷，保护当事人合法权益的实现。此 外，与协商相比，由于调解是第三方介入，可以参照法律、合同或 公正原则对双方的观点和利益进行调和和平衡，降低了片面维护一 方利益的可能性，而受到越来越多当事人的重视和采纳。
第十章 旅游和饭店纠纷解决 法律制度
第一节 旅游纠纷解决法律制度概述


一、旅游纠纷概述
伴随着旅游业的兴旺和发展，旅游活动各方之间的利益冲突也引起 了人们的关注。尽管各类旅游法律规范明确规定了旅游活动各方参 加者的权利义务，而有关国内外的机构组织和旅游法律关系当事人 本身也都对于自己的权利义务采取了一系列的措施，但还是难以杜 绝在旅游活动能够中发生各种矛盾和纠纷。例如，旅游企业之间的 合作缺乏诚信，这不仅损害了其自身的经济利益和社会形象，而且 也殃及旅游者的合法权益；旅游企业与旅游者之间产生的纠纷，更 是直接地反映了彼此之间存在的分歧和矛盾。旅游纠纷中存在的各 种难点和热点问题，亟待通过旅游法规进行规范和调整。 目前适用于旅游纠纷处理的法规主要有《消费者权益保护法》、《 民法通则》、《合同法》、《旅游投诉暂行规定》、《旅行社质量 保证金暂行规定》、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》等。


二、旅游纠纷的特点
(一)旅游纠纷与旅游活动有密切联系 (二)旅游纠纷的主体情况复杂，有些争议解决难度较大 (三)适用于旅游纠纷处理的法规层次丰富，但是规定不够具体 (四)适用于旅游纠纷的法规覆盖不够全面

三、旅游纠纷的种类
(1) 从旅游纠纷的主体来看，可分为公民之间的纠纷(含自然人和法人)， 国家(或地区)同外国公民之间的纠纷，国家(或地区)之间的纠纷，国 家(或地区)同国际组织之间的纠纷。 (2) 从旅游纠纷的内容来看，主要可分为旅游交通服务纠纷、旅行社服 务纠纷、住宿业服务纠纷、餐饮服务纠纷、旅游购物纠纷、旅游娱 乐纠纷、旅游资源开发利用保护方面的纠纷、旅游保险方面的纠纷 以及旅游税收方面的纠纷等。 (3) 从纠纷的起因来看，主要是基于合同关系引起的纠纷和非直接基于 合同关系引起的纠纷，例如各类侵权纠纷。


四、旅游纠纷的管辖
旅游纠纷管辖是指各级旅游纠纷受理机关和同级旅游纠纷受理机关之 间受理旅游纠纷案件的分工和权限。涉外旅游纠纷的管辖是指各国(或 地区)法院对具有涉外因素的旅游纠纷民事案件享有的审判的权利或权 限，以及各级各类人民法院受理第一审涉外旅游纠纷民事案件的分工 和权限。 旅游纠纷的管辖权比较复杂，从各国适用的管辖原则来看，常见的有 属人原则和属地原则。属人原则是指以当事人的国籍作为连接因素而 确定并行使管辖权的原则。该原则侧重于诉讼当事人与有关国家的国 籍联系，侧重于当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的诉 讼案件都具有管辖权。它的最大好处是能更有效地保护本国公民和法 人的利益，但它的显著缺陷是忽视外国人利益。目前更多是属人原则 与属地原则相补充。属地原则指的是以当事人的住所地、诉讼标的物 所在地、被告财产所在地、法律关系和法律事实发生地等作为行使管 辖权的联系因素而形成的属地管辖原则，通常又是以被告的住所地作 为法院行使管辖权的依据，这是各国根据“原告就被告”的原则而形 成的“普通管辖原则”。我国民事诉讼法实际也采用了属地管辖权原 则。此外，还有一些国家或地区适用实际管辖权原则或被告住所管辖 权原则。


(二)旅游投诉者与被投诉者
旅游投诉者是指以自己的名义请求旅游行政管理部门维护自身和他 人旅游合法权益的人，主要指旅游者、海外旅行商、国内旅游经营 者。


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这包括两种情况：一是合同纠纷中发生争议的合同关系的当事人； 二是侵权纠纷中因被投诉者侵权行为而受到人身或财产损害的人。 被控侵犯旅游投诉者权益，需要追究行政责任、民事责任，并经旅 游行政管理部门通知其应诉的人，主要指旅游经营者和有关服务单 位以及旅游从业人员。 依据《旅游投诉暂行规定》，旅游投诉者的权利义务主要包括：投 诉者有权了解投诉的处理情况；有权请求调解；有权与被投诉者和 解；有权放弃或者变更投诉请求；按旅游投诉规定的条件、范围投 诉；按投诉要求向旅游投诉管理机关递交诉状，并按被投诉者数提 出副本；递交诉状确实有困难的，可以口述，由旅游投诉管理机关 笔录，并由口述人签字。 依据《旅游投诉暂行规定》，被投诉者的权利义务主要包括：被投 诉者有权与投诉者自行和解；有权依据事实，反驳诉讼请求，提出 申辩，请求保护其合法权益；被投诉者应当在接到通知之日起30日 内作出书面答复；应当协助旅游投诉管理机关调查核实旅游投诉， 提供证据，不得隐瞒实际情况阻碍调查工作；确实有过错并损害投 诉者利益的，应主动赔礼道歉，赔偿损失，争取与投诉者和解。



在国际上就管辖权而言也有很多不同的分类。从管辖权是约定还是法 定的角度来看，涉外旅游的管辖权分为协议管辖和专属管辖。协议管 辖是指某些案件是由当事人约定或协议所指定的国家的法院来行使管 辖权的制度。协议管辖分为明示管辖(“涉外合同或涉外财产权益纠纷 的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖 。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖 和专属管辖的规定。”)和默示管辖(“涉外民事诉讼的被告对人民法 院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权 的法院。”)。专属管辖指的是特定的涉外民事案件的管辖权专属于中 华人民共和国特定的法院。 需要注意的是，涉外旅游民事案件管辖的确定性远远低于国内旅游民 事案件。首先，从管辖案件的性质看，涉外是诉讼管辖针对的是具有 法律规定的某种涉外因素的民事案件，如当事人、标的物或法律事实 等因素涉及外国的民事纠纷。其次，从内容来看，涉外民事诉讼管辖 包含两个方面：一是从横向看，是指某一具体涉外民事案件是否应由 哪国法院管辖；二是从纵向看，指该具体涉外民事案件由哪国哪一级 法院管辖。最后，从确定性来看，由于涉外民事案件管辖权涉及维护 国家(或地区)利益和本国当事人的合法权益等重大问题，所以各国(或 地区)都尽可能最大限度地扩大自己的管辖权，实行“长臂管辖原则” ，可以说各国(或地区)都在围绕涉外民事案件管辖权问题上的争斗一 直非常激烈。

(1) 民间调解是指不具备专门调解职能的单位或个人进行的调解。它的主 持人是由当事人临时选任的。经过调解，当事人就争议的解决达成协 议，制作并签署调解协议书。作为双方当事人意思表示一致的结果， 应视为与一般协议同样具有法律效力。 (2) 仲裁调解是指在仲裁机构进行的调解。目前许多仲裁机构都受理调节 案件，但是各自做法不同：一是将调节和仲裁程序分开，分别制定各 自规则并分别由调解委员会和仲裁委员会主持。同一案件中的调解人 不能再充当仲裁员。二是将调解纳入仲裁程序，由仲裁机构或仲裁庭 主持进行。在仲裁程序开始之后，仲裁机构或仲裁庭可主动征得当事 人同意进行调解。调解成功即撤销案件，只有调解不成或不愿调解时 才进行仲裁。三是联合调解。主要用于涉外旅游纠纷，由双方国家的 仲裁机构各自派出人员共同调解双方当事人之间的纠纷。仲裁机构无 论采用何种方法调解，一般都会制定调解书。由双方签署的调解书与 裁决书一样对当事人有约束力。 (3) 法庭调解也称司法调解，是指由法院主持进行的调解。这是我国法院 处理国内经贸纠纷包括旅游纠纷的一种方式。当事人可以请求法庭调 解，有利于当事人在合法、自愿基础达成协议，经过法院批准可制作 并发给调解书。法院的调解书与判决书具有同等法律效力。如果当事 人未达成协议或在调解书送达前返回，法院仍应及时审判。


二、调解
调解是在第三方主持下通过其劝说、诱导使旅游纠纷当事人在互谅互 让基础上达成协议，以解决纠纷的一种方式。它与协商的相同之处在 于当事人都是在自愿基础上进行的，都需要通过双方的协商同意达成 协议。不同之处在于调解是在第三方主持下进行的，而协商则无须第 三方介入。 对旅游争议的调解，可因主持人身份不同而分为民间调解、仲裁调解 和法庭调解。
第二节


解决旅游纠纷的主要途 径与法律程序
一、协商
协商是纠纷各方当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律、政策和 合同条款的规定直接进行磋商和谈判行为，自行达成协议从而解决纠 纷的一种处理方法。最主要的特点在于无须第三者介入而完全依靠当 事人自行解决。从本质上来说，这是一种双方法律行为，因为双方在 平等自愿基础上达成的协议实质上就是一个新的合同。所以，经协商 依法达成的协议原则上应该与合同具有相同的法律效力，当事人有义 务履行。 在采用协商方法解决旅游纠纷时要注意坚持三个原则。一是自愿原则 。即任何一方均有权拒绝或终止协商，不得强迫对方同自己协商，双 方也并非有义务一定要通过协商来解决争议。二是平等互利原则。即 协商过程中应坚持各方地位平等，在充分协商，意思表示一致的基础 上达成协议。任何一方不得采用胁迫、欺诈、诱骗等手段使对方勉强 接受自己提出的片面要求。三是合法原则。即双方协商的结果不能违 背法律的规定，不能损害国家利益、社会公共利益和第三方的利益。
(4) 依据旅游活动地和旅游主体来源的不同，旅游纠纷可分为国内纠纷和涉 外纠纷。所谓涉外一般包括三种情况：一是纠纷主体涉外，既纠纷当事 人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织；二是法律事实涉 外，即纠纷当事人之间旅游民事法律关系的设立、变更、终止的法律事 实发生在国外，例如合同是在外国签订履行或侵权行为是在国外发生的 等情况；三是旅游纠纷标的物涉外，即旅游纠纷当事人争议的标的物在 国外，此类纠纷的澄清往往需要外国法院协助调查，在判决作出后，还 常常需要外国法院的承认和执行。 (5) 从旅游纠纷的性质来看，可以分为法律性质的纠纷和非法律性质的纠纷 ；或者分为商事纠纷和非商事纠纷。这关系到纠纷是否可以提交仲裁解 决，或者仲裁裁决是否适用有关国际商事仲裁公约以及有关国际仲裁机 构的管辖权问题。 (6) 从解决旅游纠纷所适用的法律上来看，有程序法和实体法之分。程序法 是规定争议解决程序的法律和规则。在旅游行政管理中，称为投诉程序 ，在仲裁中称为仲裁规则，在司法诉讼中称为诉讼。采用何种途径解决 纠纷依情况不同而有差异。一般来说，若用司法手段解决纠纷，则多适 用受理法院所在地的程序法，若向旅游行政部门投诉，则适用旅游投诉 管理制度，若采用仲裁方法解决争议，则情况比较复杂，通常是允许当 事人自行商定选择仲裁机构和规则。实体法是规定当事人实质性权利义 务的法律。实体法在解决纠纷时是判定纠纷实质问题的依据。一般来说 ，支配当事人法律关系的依据法就是解决纠纷的依据法。


三、旅游投诉
(一)旅游投诉概述 旅游投诉是指旅游者、海外旅行商、国内旅游经营者为维护自身和 他人的旅游合法权益，对损害其合法权益的旅游经营者和有关服务 单位，以书面或口头形式向旅游行政管理部门提出投诉，请求处理 的行为。

旅游投诉的特点主要有：第一，投诉者是与案件有直接利害关系的 旅游者、海外旅行商、国内旅游经营者和从业人员。第二，有损害 行为发生，这种损害行为必须具有违法、违纪、违反服务规则的性 质。第三，被投诉者主观上有过错，过错包括故意和过失。故意是 指行为人主观上明知危害结果的发生，故意追求或放任之；过失是 指行为人主观上应当知道危害结果，因疏忽大意或过于自信而使其 发生。第四，投诉所涉及的纠纷应当发生在旅游活动中。第五，受 理机关是旅游行政管理部门所设立的旅游投投诉管理机构。当事人 投诉后，由旅游行政管理部门作出的行政裁决具有准司法行为的性 质，是行政机关解决一定范围内带有民事性质的争议案件的活动， 旅游行政管理部门处理投诉的行为属于具体行政裁判行为。行政裁 判行为包括行政裁决和行政复议。行政裁决用于行政机关解决公民 或法人之间的争议，例如游客与旅行社的旅游民事纠纷；行政复议 用于解决公民与行政机关之间的争议，例如某国际旅行社对于被旅 游局取消其经营组团出境游的决定不服时，可以申请行政复议。



与其他解决旅游纠纷的途径相比，协商这种方式有着很多优势。首先 ，协商因为是在自愿基础上进行的，所以当事人一般都能遵守。其次 ，协商不需经过严格的法律程序，可节约费用和时间，并在不违反法 律基本原则的前提下可根据实际需要灵活解决纠纷。再次，协商是在 互谅互让的环境中进行的，其结果不仅可以解决双方争议，而且还能 增进彼此了解，促进双方合作关系进一步发展。 但是，也应该看到协商具有一定的局限性。在争议双方分歧严重时， 往往难以通过协商解决。此外，协商解决经常取决于双方的讨价还价 的能力，能力较弱的一方的利益常常得不到应有的维护。另外，在一 方故意毁约的情况下，协商方法大多难以奏效。