从身份到契约的成长

从身份到契约的成长
新中国成立以来,我国的法制建设取得了卓著成果,民法在这一时期也得到了长足的发展,民事立法精神、立法程序、民法体系及具体民事法律规范等方面均较之新中国成立初期更为完善、发达;其中最显著的特征与规律便是契约精神在新中国成立以来民法的发展与完善中得以彰显,民法的发展历程体现了从身份到契约的成长与转变。

我国社会主义民法体系已经初步形成,但是完善的民法体系尚未完全构建,继续以契约精神为指导,将民法的平等、自由、法治观念在今后的民法建设中不断推进,是完善民法的关键。

新中国成立到现在,我国社会主义法律体系经历了稳健发展的过程,其中民法体系的建设也取得丰硕成果。

梅因在其《古代法》中有句经典的论述:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。

”①契约精神就是自由、平等的精神,这也是整个私法的精神。

我国民法在新中国成立以来所走过的道路,在一定程度上也验证了这一句古老的格言。

新中国成立之后到改革开放之前,民法基本处于空白期,废除旧法也导致了民法的历史继承的断层,笔者认为这不仅与新中国成立初期的立法方针相关,更主要的是当时高度集中的计划经济制度,使得民法缺乏生存与发展的土壤,没有需求自然不会有发展,当时较典型的民法便是《婚姻法》,这也是合乎历史发展规律的,因而本文对于民法的发展规律的总结,主要集中在改革开放以来的发展。

一、民事立法精神的契约化
新中国成立初期依赖法令政策调整民事法律关系,民法规范缺乏法律应有的稳定性与可预见性,直到改革开放初期,中央提出“解放思想,实事求是”的口号,为了应对改革开放的需要,民事立法迫在眉睫,国家制定并先后颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》和《民法通则》等民法规范,此后30年的民事立法方针随着改革的深入逐渐发生了变化。

(一)立法方针“宜粗不宜细”——力求完善精确
新中国成立后较长时期,我国民事法律体系并不健全、立法经验不足、立法难度相对较大,立法方针采取“宜粗不宜细”的原则。

如《民法通则》仅有196条,《经济合同法》仅47条,根据这种原则制定的法律法规,可以实现较大程度的灵活性,但同时意味着法律的可操作性不强,法律体系不断突显局限性:法律条文过于粗略,在条文简陋的背景下,民法的实施过多依赖于人大决议或司法解释,造成法律适用上的不稳定性及不确定性,这是法治的大忌。

进入20世纪90年代,民法开始了精确化的立法追求,最直接的表现便是新法的条文更为丰富,如现行《合同法》条文总数为428条,是原来经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法条文总数的三倍以上!新中国成立60年来,民法的立法方针从宜粗不宜细转变为精确化立法,民事法律数量激增、条文趋于丰富、体系日渐完善及用语更为精确。

(二)立法主要依赖政策指导——法治化
政策,特别是执政党的政策与法律有着密切的关系。

执政党的政策是国家法律、法规的核心内容。

德国比较法学家茨格威特·克茨在讨论社会主义国家政策对法律的影响后指出:“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。

恰恰相反,即使在西方国家,每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景,否则是几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。

实际上,许多制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。

”在我国,党的政策与法律本质上是一致的,但政策不能等同于法律,与法律相比,它缺乏系统性、稳定性、国家强制性等弱点。

新中国成立之初,我国民事立法对政策的依赖十分明显,民事立法的步伐相对缓慢,造成政策先行法律滞后的局面。

随着改革开放的深入,我国立法法治化的需求突显,处理好政策与法律的关系成为法治建设的重点,最显著的表现就是1982年宪法的四次修正,在根本大法的指导下民商事法律得到突破性的发展,为改革开放的乘风破浪创造了有利条件,同时也较好地理顺了政策与法律的关系,如1988年宪法修正案有两条②:一条是确定了私营经济的民商事主体地位,另一条是确定了土地使用权这一民法物权可以依法转让的制度。

再如1999年宪法修正案第7条,明确我国要建立社会主义市场经济③,而市场经济就是法治经济,市场经济意味着资源的配置和产品的流通靠市场来调节,用法学的语言来讲就是靠契约来调节。

市场经济不能仅仅是法治经济,它还必须是契约经济。

(三)公权力对私权的模糊界限——保持私权相对独立性
人类社会生活可以分为两大领域:一是政治国家生活领域,二是市民社会生活领域。

公法强调国家意志,私法强调个人意志,两者既对立又统一。

真正实行法治的国家,公权力与私权利始终处于平衡状态。

否则,公权力的极度膨胀,就是专制;私权利的极度泛滥,就是自由主义,就是无政府主义。

新中国成立60年来,民法的发展从另一视角看,也是妥善处理公权力与私权利的历程。

随着我国由计划经济逐渐转向市场经济,实行政企分家、还权于民,使得市民社会逐步与政治国家相分离,是适应经济发展的需要。

与此同时,为规范市民社会生活,国家颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律,如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》等,这些法律规范划定了市民社会的生活领域,为市民享有私权利提供了法律依据,在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。

如1981年《经济合同法》第33条规定:“由于上级领导机关或业务主管机关的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行的,上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。

”此条在1993年修订时被删除,便是典型的实例。

正确认识市民社会的法是私法,不是公法,公法之设,目的在于保护私权,由此出发,才能摆正公法与私法、公权力与私权利、国家与市民、政府与社会、政治与经济等重大关系。

二、民事立法程序及内容的契约化
新中国成立以来,民事立法程序及内容的变化,均反映了契约精神在民法中的发达,民事立法程序的契约化为民法内容的契约化打下了伏笔。

因而,民事立法程序的契约化是民法内容契约化的基石。

(一)民事立法程序契约化
民事立法程序的契约化,实指民事立法的民主化进程。

民事立法程序的契约化主要表现在以下几个方面:
第一,民事立法日趋专业化。

新中国成立以来民事立法的契约化进程,一个突出表现便是民事立法的专业化发展,强调“法学家立法”的重要性,立法起草委员会(或小组)中尽可能多地吸收知名法学家、律师、法官参加,如我国在20世纪90年代初开始草拟的合同法草案,肇始于专家建议稿,此后的物权法草案、婚姻法修正案草案等民事立法活动均有此特点。

立法讲究严谨、规范,切不可为了通俗性、大众性牺牲法律的严肃性、科学性,而要做到这一点,没有功底甚厚、造诣颇深的民法学家和经验成熟、感知丰富的法官、律师的参与是不可能的。

我国民事法律在新中国成立60年来的立法程序]变诠释了此要求。

第二,民事立法日趋公开化。

立法公开对消解“部门立法”的弊端具有特殊意义。

原来,我国大量法律和相当多的地方法规都由行政部门起草,以至“部门利益法制化”现象严重。

要改变这种立法不公乃至立法腐败现象,最好的办法就是将立法草案晒在阳光底下。

20世纪90年代,民事立法草案相继以征求意见稿的形式公开民众积极参与草案的讨论,1998年9月全国人大常委会将合同法草案公布,公开征集意见;2001年1月11日,婚姻法修正案草案向社会公布征求意见,截至当年2月28日,全国人大常委会法工委共收到群众来信来函约有4 000多件,通过报纸、期刊和网络等媒体也收到数以千计的意见;《劳动合同法》草案的公开,立法部门收到了超过19万条之多的意见,这种民众参与讨论的规模也是空前的。

第三,民事立法日趋民主化。

立法是国之大事,权力机关如何通过民主、科学、有效的方法保证所立的法律日后能够成为一部经得起考验的良法,是国家立法的关键所在。

我国《立法法》规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。

”立法民主化还体现在民事立法应尽可能广泛地征求各界意见,集思广益、旁征博引,把立法过程变成民法的宣传过程,为民法的深入人心和有效实施奠定良好的社会基础。

我国从“部门立法”到“开门立法”,在立法过程中坚持走群众路线,从而实现了立法民主化。

(二)民法内容的契约化
新中国成立以来,民法的发展最直观的变化便是民法内容的契约化。

民法内容的契约化主要包括民事主体的平等化、意思自治化、任意性法规扩大化等的充分发展。

第一,民事立法从主体差异性转变为平等性。

新中国成立之初,我国民事立法在诸多方面均体现了主体身份与权利的差别待遇,到现在的身份平等、待遇平等,例如合同法,从最初的“三足鼎立”的《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》三部合同法并存,各自规范不同的关系和领域,相互之间存在不一致、不协调,违反了统一市场要求统一调整的基本公理;到现在的民商统一、内外统一,建立了市场交易行为的统一标准。

再如《物权法》,通过对财产进行一体化保护,充分释放个人创造财富的潜力,以促进社会财富的增长和经济的繁荣。

就法人而言,大型国企较之私人企业不再具有身份上的特权,具有法人资格的公司在权利义务上一律是平等的,都要依照《公司法》等法律行事;就自然人而言,人格平等意味着任何公民,不论其民族、性别、年龄、宗教信仰以及文化程度的差异,他们都平等地享有民事权利能力。

“契约社会”就是一个平等社会。

第二,强调意思自治,突出任意性规范,缩小强制性规范。

契约社会依靠的是每个当事人自身的努力,通过自由竞争,自己设定权利履行义务、自己承担责任,契约成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段,它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。

契约的基础是主体平等、权义对等、等价有偿,契约就是法律赋予人们的、争取实现权利义务平等的、最主要的手段。

新中国成立以来,民事法律的契约化成长在私法自治、公权限制上的表现突出。

以具体民法规范为例,在意思自治方面,《合同法》严格限制了《经济合同法》确立的合同行政管理制度,规定当事人在订立合同中“不得将自己的意志强加给另一方”,也不受任何组织和个人的“非法干预”;并规定在不违反法律法规的强行性禁止性规定,不违反公序良俗的前提下,“合同的内容由当事人约定”,充分肯定了当事人的合同自由;在违约金的规定上一改原来的法定违约金,仅规定约定违约金等。

从民事法律规范的特点来看,大量任意性规范,使权利的设定更多地依赖主体的意思自治。

新中国成立以来民法的发展就是一个“还权于民”“还利于民”的历程,在立法的]变过程中,我们清晰地看到立法对私权的界定与保护,对公权的限制与规范。

三、契约精神是完善民事立法精髓
我国作为刚刚走向社会主义市场经济,并具有悠久传统的东方古国,应将民法的契约精神奉为法律的圣典促进我国的法制建设。

新中国成立以来,我国的民法已经取得卓越的成效,契约精神得到彰显,然而民法的完善仍是个进行时,其中契约精神的贯彻乃是民法完善的根本所在。

从契约精神的内涵出发,本文认为,完善
民事立法应注意几个方面的问题。

(一)民事立法应贯彻平等观念
对我国这样有着“身份社会和伦理法律”传统的国家来说,民事立法的完善意味着要建立起平等、和谐的新型人际关系,契约精神所蕴含的平等理念,就要求政府从“权力—服从”理念转化为“权力—合作”理念,提高人们的公民意识、权利意识、自由意识和责任意识,从而防止“权力市场化”等权力失约行为。

在民法相关的制度建设上,应贯彻平等观念包括主体平等、权利义务平等、责任平等三个方面,在贯彻平等观念的过程中尤其要注意形式平等与实质平等之间的平衡。

(二)民事立法应充分体现自由观念
民法具有三大基本理念:私权神圣,身份平等和私法自治。

三大理念的基础性价值或内在价值均为自由。

“平等不过是市民在相互交往中,彼此独立,不受对方支配,处于对等地位之意。

与平等相关的价值是自由。

平等本身不是目的,而只是实现自由的手段”[1]。

民法奉行“法无限制者皆合法”的原则,给市民社会成员以充分自由发展之空间,以发挥人的无限创造力和聪明才智,以追求个人的利益和幸福,同时也增进社会的福祉与进步。

因此,民事立法的目标即为实现并保障每个人的自由,这是社会利益增进和经济繁荣的必要条件。

(三)民事立法应遵守法治观念
在理念上,法治意味着法律至上、权利神圣和法律公正。

“法治”的字面意义表现于两个方面:(1)人们应当被法律统治并服从法律,以及(2)法律让人们能够受其指导。

[2]而这些均为契约精神所包涵,国家对个人所施加的强制被减至最小可能的限度。

因此,可以说,民法对于维护个人的自由与尊严,抵制国家权力的任意干预发挥着举足轻重的作用,民法是整个法律制度的基础。

而郝铁川教授则表述得更为直接“一个没有民法理念的民族是不可能进入法治社会的,一个没有包含民法理念的法治断然不是现代法治”[3]!民事立法应遵守法治观念,意味着宪法至上,应避免随意性立法、越权立法或解释,在现行的民法规范中,不少法律冲突都是与立法违规相关,实践中司法解释的优越地位如何界定其性质,也是民事立法与解释中应当注意的问题。

这一问题在立法实践中仍未受到应有的重视,如第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日通过的《食品安全法》第55条规定了代言人的责任:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”,此条款将广告代言人与企业放在一个责任体系中共同对消费者承担连带责任,就存在立法随意性,未经严密论证与谨慎分析,有矫枉过正之嫌。

此外,民事立法还应体现宽容精神。

立法宽容意味着对人性和自由的尊重,容许不违反公共秩序与国家利益前提下的权利处分与纠纷解决,这也是契约精神当
然之义。

四、结语
新中国成立60年来我国民法经历了从生涩到成熟,从分散到系统,从粗糙到精致,从法律的身份化到契约化发展。

民法的发展史既是民法的发达史,也是我国法治建设日趋成熟的见证。

从身份到契约的变化反映了新中国成立以来,我国民法对平等、自由、人权关怀等基本法律价值的追求,更突显了法治建设的和谐与宽容。

注释:
①梅因著:《古代法》,商务印书馆, 1997年中译本。

②修正案第1条是,宪法第11条增加规定:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。

私营经济是社会主义公有制经济的补充。

国家保护私营经济的合法的权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。

”
修正案第2条是,宪法第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。

”修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。

土地的使用权可以依照法律的规定转让。

”
③修正案第7条是,宪法第15条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。

国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用,保证国民经济按比例地协调发展。

”“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序,破坏国家经济计划。

”修改为:“国家实行社会主义市场经济。

”“国家加强经济立法,完善宏观调控。

”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。

”
[参考文献]
[1]张俊浩等.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.
[2](英)约瑟夫·莱兹.法治及其德性[A].郑强,译.载夏勇编.公法(第二卷)[C].北京:法律出版社,2000.
[3] 郝铁川.民法理念:现代法治的基石[N].检察日报,1999-12-22.。