反收购决策权的归属及其规制

反收购决策权的归属及其规制
沈红艳
!安徽财经大学
安徽!蚌埠"##$%&’
!摘
要"关于目标公司反收购决策权的归属和制度设计!主要有如下两种模式"!股东大会决定模式"和
!董事会决定模式"#通过对比上述两种模式的比较$并结合公司治理的发展趋势和我国的具体国情!我们应采纳!董事会决定模式"!将反收购决策权归诸董事会!并对其反收购决策权的行使进行适当的规范!加强目标公司董事的义务$以达到在反收购活动中股东实现利润最大化的同时各方利益最大化的目标#
!关键词"反收购决策权规制
!中图分类号"!"#"!文献标识码"#
!文章编号"$%%&!’()*+,%%-.%$!%$%&!$%
!!收稿日期",%%(/$,/,-
!作者简介"沈红艳+$&’,!."女"安徽财经大学法学院研究生#研究方向$市场管理"调控法%
进入二十世纪以来"公司收购风起云涌"收购成为公司扩张的最为快捷&有效也是最常被采用的手段%中国资本市场的公司收购开始于’(()年"’宝延风波(揭开了二级市场收购战的序幕"’光大标购玉柴(开创了法人股转让的先河%自此以后"公司收购如火如荼"而现在盛大收购新浪也正闹得沸沸扬扬"而且是中国公司收购市场上以美国的反收购游戏规则运行的第一案%伴随公司收购热潮而来的即是公司的反收购行为%收购和反收购孰是孰非暂且不谈"就反收购决策权到底该有谁行使"在理论界和实务界也是炒的沸沸扬扬%我国立法又将何去何从"众人都拭目以待%
一"收购决策权的归属
反收购的决策权实际上是指在公司收购中"目标公司的内部机构决定是否开展反收购措施的权力%该权力所涉及的内容往往关系着公司重大经营利益甚至公司今后的命运"权力的行使对公司&股东利益有着重要影响%反收购决策权的归属是反收购制度的基本问题之一"关系着反收购活动中各方权力配置&活动范围&利益平衡等问题!%但是目前对于由谁行使反收购的决策权"我国立法并没有明确规定%
综观世界各国的立法实践"可资借鉴的主要有英国模式和美国模式两种*
英国将反收购决策权交由股东大会"体现了股东大会中心主义%其理念是$股东是公司的主人和所有者"股东大会是公司的最高权力机构%公司收购作为涉及公司命运的大事"理应由股东大会对相关事
项作出决策%
美国则将反收购决策权交由董事会行使"体现了董事会中心主义%其认为董事才是才是公司利益的最佳判断者"由于其具有丰富的知识&经验和才能"董事更易于衡量一项收购行为对公司的长远发展是否有利%而且由董事行使反收购决策权也有利于维护公司相关利益人的利益"避免股东的过分’自我中心主义(%
这两种模式各有利弊"而对于我国目前国情来说"我认为将反收购决策权交由董事会行使更为适宜"主要有以下几方面原因$
%一&从世界范围来看$公司治理结构正由股东会中心主义向董事会中心主义过渡$伴随着所有与经营相分离的趋势$董事会的职权范围正在逐步扩大
股东大会或股东会作为一个非常设机构"公司法赋予其多于董事会的职权"往往会影响公司的及时决策%科学技术急剧进步"生产力水平迅速提高"市场经济日趋发达"公司规模日益扩大"公司的经营活动变得高度专业化和专门化"如果仍然由定期召开的股东会进行经营决策"显然不利于提高公司经营效率和决策质量%而且现代股东一般较少关注公司的经营"在收购和反收购中实施的各项游戏规则"也更是不如董事们熟谙于心%由董事会决定是否采取反收购措施"显然更符合商业运行规则%
%二&现代公司法理念的发展
传统的公司法认
为公司就是资本的联合"奉行股东至上主义%但是随着时代的发展"这种理念越来越受到公司契约理论的挑战%公司契约理论认为公司的本质是一系列契
宿州教育学院学报
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第!卷#第"期!""#年$月
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约的联结!而非仅仅是资本的联合"股东仅是资本的投入者!公司作为合同的联结点!不但要考虑股东的利益!还要考虑各利益相关者的利益"如果是否进行反收购的决定由股东会做出的话!大股东极有可能为了追求自身利益最大化而损害了利益相关者的合法权益"而将这一决策权交由董事会行使时!则可以有效衡量各方当事人的利益!最终做出一符合各方利益的最佳决策"
!三"就我国目前现状来说#国有企业在市场经济主体中占有一个很大的分量#而在国有企业中#国有股$一股独大%现象非常严重#政企分离喊了很多年#却并没有从根本上做到政企分离#政府插手企业事务现象时有发生如果由股东会决定是否实施一项反收购措施!很可能在考虑的因素上更多关注地方政绩#部门地区利益和个人得失!而不是以一个$经济人%的前提身份去进行决策"而将反收购决策权交由董事会行使!则可以尽量避免这种情况的发生!而是站在市场经济的角度来衡量一项反收购措施是否有益于公司的发展"
有学者认为董事会在反收购活动中处于严重的利益冲突之中!其极有可能为了一己私利而力主采取反收购措施!从而造成对股东利益的严重损害!因为一旦公司收购成功!就意味着董事们很可能失去现有的一切地位#荣誉#利益"但我们同时也应该看到!董事的经营才能作为一种人力资本!具有高度的专有性!在长期经营该公司的过程中已与公司融为一体!其为自己的利益着想也无可厚非"现代的经济行为是寻求各方利益最大化的!只要董事在追求个人价值实现的过程中也增进了公司的总体利益即可"况且将反收购决策权交由股东会行使!也同样存在其滥用权力损害相关当事人利益的情形"西方法律一直以$人性恶%作为立法的假设前提!这样更有利于制度的完善"我们也不妨以董事存在私利为前提!通过对其行为的规范!达到我们所要追求的目的"
二!反收购决策中应考虑的因素
董事在收购者展开收购活动后!应该综合各方面因素!权衡利弊!以决定是否实施反收购措施"因为是否采取反收购措施!是决定着公司的命运和发展前途的大事"笔者认为!董事在权衡利弊时应当主要考虑以下几方面因素&
!一"公司股东利益公司是由股东一手创建起来的!股东是公司存在的基础!是公司的最终所有者和利益的唯一享有者!公司的管理者必须为股东利益最大化服务并尽最大努力实现股东对利益的追求"这也是符合传统公司法理念的"董事会决定是否进行反收购!采取反收购措施的目的何在!究竟是为抵制收购还是将反收购作为股东获得更高溢价的手段!都应以股东利益作为根本出发点"在反收购过程中!尤其要关注中小股东利益"由于目标公司的少数股东始终处于弱者地位!缺乏与收购者讨价还价的能力!不能以自身手段有力维护自己的权益"这就需要董事会在决策反收购时充分考虑公司中小股东利益"有学者甚至认为$在立法上应当将反收购行为是否损害少数股东的利益!作为判断其是否有合法性的唯一原则%!"这种观点虽然失之偏颇!但至少也应董事会所重视"
!二"公司长远发展公司是股东#董事#雇员#供应商#债权人利益的联结点!如果公司不存在或得不到很好的发展!那么这些也都会化为虚无"正所谓$皮之不存!毛将鄢附%’而综观形形色色的收购行为!收购者的收购意图大多与公司的长远发展规划相左!在收购行为完成之后!收购者基本上对公司的人事和发展计划做了很大调整"而有些收购者收购的意图就是将公司纳入自己总公司的关联交易之中!严重损害了公司的长远发展"甚至还有一些收购行为完全就是短期行为!将收购的公司解剖后再卖出!以获得高额利润"对于这些损害了公司长远根本的利益的收购行为!董事会完全有责任高举反收购旗帜!切实维护公司利益"
!三"公司的社会责任现在关于公司社会责任的讨论正方兴未艾!以安德鲁斯为代表的现代经济学家主张企业除了要为股东赚取合理利润之外!还必须承担其他一些责任!保护和增加社会财富!成为社会良心的维护者和社会问题的解决者"虽然这种社会责任是附属性的!是派生的!但至少表明了公司的管理者在进行决策时应当考虑到各相关当事人的利益"而这种企业的社会责任观也正越来越受到理论界和实务界的赞同"反映到公司的反收购活动当中!公司的社会责任就要求董事会在决策反收购措施时必须考虑到公司的雇员#消费者#供应商和所在社区的利益!综合地权衡利弊!然后再采取行动"这方面美国的立法走在前列!(宾西法尼亚州"#"$法案)中就规定有&公司管理者应当考虑到其决策对公司全体利益相关者的影响!而不仅是看股东的脸色行事""
三!对反收购决策权的规制
正像我们在上文中提到的一样!董事!下转"#页"
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!上接"#页!
在反收购活动中处于严重的利益冲突之中!其极有可能为了一己私利而损害其他当事人的利益"因此我认为我们可以从以下几方面对董事会的反收购决策权予以规制#
首先!在$公司法%中完善对董事义务的规定&概括而言!董事对公司负有忠实义务和注意义务&而我国$公司法%中虽然也规定了董事的忠实义务’竞业禁止义务!但由于刚性不足!发挥效用不大"因此!我们可以在(公司法%中进一步强化董事的忠实义务和注意义务!在以后的反收购条例中可以进一步予以细化&在这方面!美国的)经营判断原则*是一个很好的借鉴&美国法律研究所的公司治理方案曾为经营判断准则做了如下定义#做出经营决定的公司董事或职员!如果符合下列条件!就善意地完成了他的义务#!’在交易中没有利害关系+"’对经营判断的问题他已获得了他认为在当时情况下是充足的信息+#’他合理地认为他的经营判断符合公司的最佳利益!&当然!由于我国对董事权力的规范远没有美国那样健全!我们可以对经营判断原则做适当改动!加强其义务规定!以符合我国国情&
其次!可以给董事设置相应的激励机制!使其在反收购活动中更多地为公司和股东利益考虑&现在西方国家的公司中大多都给董事一定的股份!或是股票期权!以提高董事对公司的忠诚度!使其行为更符合公司利益需要&在反收购中!我们也不妨借用这一模式!使公司未来的发展与董事的自身利益直接挂钩!这样董事在反收购决策中自然会更多地采取符合公司和股东利益的措施!有利于公司的发展和股东利润最大化的实现!因为一旦公司经营失败!董事自身也会遭受很大的损失&
再次!中小股东过一定比例就可以否决董事会做出的反收购决策!这样有利于对中小股东的保护!又可以对董事会的反收购行为形成一定的牵制!在防止其滥用反收购决策权上起到一定的积极作用&对中小股东利益的保护一直是公司法的一个重点!也是一个难点!而在收购和反收购的拉锯战中!中小股东利益就更容易遭受侵害!因为无论是收购者!还是公司的管理者!都是不值得信任的&而赋予公司中小股东对反收购决策一定的否决权!则是对中小股东利益的一个有利保护&至于要达到股东人数的多大比例才可以行使否决权!则由立法机关根据具体情况予以确定&
最后!在(公司法%中引入股东代表诉讼制度!这也是理论界呼吁已久的事&所谓股东代表诉讼!是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时!具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的制度&如果董事会在反收购决策权的行使上存在瑕疵!对公司的利益造成了严重的损害!而公司又没有及时追究相关责任人的责任时!股东可以以公司的名义主张公司的权利!以遏制董事会对反收购决策权的滥用!为董事会滥用反收购决策权设置一道)警戒线*&
参考文献!
$%&龚柳青!论反收购决定权的归属!中国优秀硕士博士学位论文集!
$"&梁静溪!论构建目标公司反收购制度的理论基础!学习与探索""’("!")!
$*&叶卫平!英美董事义务与目标公司反收购!当代法学""(("+%)!
$,&赵瑜"汤黎虹!上市公司反收购法律理念问题探究!当代法学""(("!-)!
$-&郭富青!论公司要约收购与反收购中少数股东利益的保护!法商研究""(((!,).
注释!
"龚柳青.论反收购决定权的归属.中国优秀硕士博士学位论文.
"郭富青.论公司要约收购与反收购中少数股东利益的保护.法商研究."((("#,!"#-.
"转引自$龚柳青.论反收购决定权的归属.中国优秀硕士博士学位论文.
#$美&罗伯特%/%克拉克.公司法则.0%.
馆"%01%.
$汤唯"孙季萍.法律监督论纲.北京大学出版社""((%.
!马岭.从&监督法’#草案!引出的思考和建议.法学."((*"#%!.
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